Schwarz/Pahlke, FGO § 126 E... / 5.2 Bindungswirkung
 

Rz. 32

Das FG hat bei seiner erneuten Entscheidung die rechtliche Beurteilung des BFH zugrunde zu legen (Abs. 5; sog. Bindungswirkung). Damit soll ein endloses Hin- und Herschieben der Sache zwischen den Instanzen verhindert werden, wenn FG und BFH an ihren abweichenden Auffassungen festhalten.[1] Die Bindung besteht hinsichtlich der Gründe, die zur Zurückverweisung, und der Gründe, die zur Aufhebung des FG-Urteils führen,[2] sowie der Gründe, die der bei der Aufhebung des FG-Urteils ausgesprochenen Rechtsauffassung des BFH logisch vorausgehen.[3] Hat der BFH selbst Tatsachen festgestellt,[4] ist das FG auch hieran gebunden.

 

Rz. 33

Der Umfang der Bindungswirkung ist umstritten. Nach der Regelung für den Zivilprozess in § 563 Abs. 2 ZPO hat das vorinstanzliche Gericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen, d. h., die Bindung tritt nur insoweit ein, wie die rechtliche Beurteilung für die Aufhebung kausal war. Demgegenüber ist die Regelung des Abs. 5 weiter[5] und schafft eine umfassendere Bindung an die rechtliche Beurteilung durch den BFH, weil sie sich nicht nur auf die der Aufhebung, sondern auch auf die der Zurückverweisung zugrunde liegende rechtliche Beurteilung erstreckt.

Das bedeutet, dass jede abschließende rechtliche Beurteilung, die der BFH bei bzw. anlässlich der Aufhebung und (oder) Zurückverweisung getroffen hat, auch für den zweiten Rechtsgang bindend ist, ohne dass es darauf ankommt, inwieweit diese rechtliche Beurteilung zur Aufhebung und (oder) Zurückverweisung geführt hat.[6] Damit kann der BFH auch im zweiten Rechtsgang nur voraussichtlich oder möglicherweise entscheidungserheblich werdende Rechtsfragen verbindlich beantworten.[7] Dabei reicht es aus, wenn sich die entsprechende Rechtsauffassung des BFH aus dem Zusammenhang der Entscheidung entnehmen lässt; sie braucht nicht ausdrücklich geäußert zu sein.[8]

 

Rz. 34

Einschränkend geht die Rspr. anderer Obergerichte davon aus, das vorinstanzliche Gericht sei (nur) an die "tragenden Gründe", das sind die Rechtsausführungen, die zur Aufhebung des Urteils geführt haben, gebunden.[9] Der weiten Ansicht des BFH ist zuzustimmen. Der Wortlaut des Abs. 5 gebietet im Gegensatz zu § 563 Abs. 2 ZPO[10] eine weitergehende Bindung des FG.[11]

Die Bindung bezieht sich aber nur auf die rechtliche Beurteilung durch den BFH. Sie erstreckt sich nicht auf die tatsächlichen Grundlagen der Revisionsentscheidung. Das FG kann daher im zweiten Rechtsgang den Sachverhalt neu bewerten und z. B. zu dem Ergebnis kommen, dass eine entscheidungserhebliche Tatsache – anders als im ersten Rechtsgang – aufgrund einer neuen Würdigung nachgewiesen ist. Denn die Würdigung der Tatsachen ist eigene Aufgabe des FG. Es ist dabei nicht an die den BFH nach § 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen im ersten Rechtsgang gebunden.[12]

 

Rz. 35

Die Bindung besteht auch insoweit, als der BFH eine Vorschrift für verfassungsgemäß hielt, selbst wenn er auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit nicht ausdrücklich einging.[13] Das FG darf die Sache daher nicht mehr nach Art. 100 Abs. 1 GG dem BVerfG zur Prüfung vorlegen, wenn der BFH die Verfassungsmäßigkeit bejaht hat oder stillschweigend von der Verfassungsmäßigkeit ausgegangen ist.[14] Dem Kläger steht daher lediglich die Nichtzulassungsbeschwerde bzw. die Revision an den BFH und danach die Verfassungsbeschwerde zu. Nach a. A. geht die Vorlagepflicht des FG nach Art. 100 Abs. 1 GG der Bindung nach § 126 Abs. 5 FGO vor.[15]

Entsprechend gebunden ist das FG grundsätzlich auch an die Auffassung des BFH zur Auslegung und Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht, jedenfalls wenn es die Frage nicht nach Art. 267 Abs. 2 AEUV (Art. 234 Abs. 2 EGV a. F.) dem EuGH zur Klärung vorlegt.[16] Anders jedoch, wenn das FG eine Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 2 AEUV beschließen will. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts geht dieses dem nationalen Recht und damit auch § 126 Abs. 5 FGO vor.[17] Die Bindung nach § 126 Abs. 5 FGO tritt dann zurück. Das FG kann daher eine vom BFH in dem zurückverweisenden Urteil (ausdrücklich oder stillschweigend) geprüfte gemeinschaftsrechtliche Frage, in der der BFH von einer Vorlage an den EuGH abgesehen hat, abweichend vom BFH beurteilen und bei Zweifeln über die Auslegung und Gültigkeit des Gemeinschaftsrechts die Frage dem EuGH vorlegen.[18] Die Frage ist umstr. Sie wurde von BFH v. 2.4.1996, VII R 119/94, HFR 1996, 667 offen gelassen. Die Gegenmeinung sieht in der Bindungsfreiheit einen Widerspruch zur hierarchischen Struktur des zweiten Rechtsgangs und die Überschreitung der vertraglichen Befugnisse des EuGH.[19]

 

Rz. 36

Die Bindung besteht nur für den entschiedenen Einzelfall, nicht für entsprechende Parallelfälle und auch nicht für die Finanzverwaltung bzw. das am Verfahren beteiligte FA. Die Bindung setzt nicht voraus, dass der BFH Ausführungen zu der Frage macht. Es genügt, wenn sich die Rechtsauffassung aus dem gedanklichen Zusammenhang entnehmen l...

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