Rz. 2
Der BFH hat zunächst die Statthaftigkeit und Zulässigkeit der Revision zu prüfen;[1] zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Revision, die sich aus § 124 FGO ergeben, s. Dürr, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 124 FGO Rz. 5. Bei mehreren selbstständigen Streitgegenständen kann die Revision teilweise zulässig und teilweise unzulässig sein (s. Rz. 3).
Zweifel über die Zulässigkeit der Revision müssen vom BFH aufgeklärt werden. Darüber muss eine Entscheidung ergehen. Die Frage der Zulässigkeit der Revision kann nicht dahingestellt bleiben und stattdessen die Revision als unbegründet zurückgewiesen werden.[2] Der Vorrang der Zulässigkeitsprüfung gilt selbst dann, wenn die Revision offensichtlich unbegründet ist, die Entscheidung über die Zulässigkeit aber weitere und ggf. schwierige Ermittlungen des BFH erfordert. Denn bei Fehlen der Zulässigkeitsvoraussetzungen ist der BFH an einer Sachentscheidung gehindert, da bei einem Sachurteil eine andere Rechtskraftwirkung als bei einem Prozessurteil eintritt und außerdem die Richterbank regelmäßig anders besetzt ist. Über die Begründetheit der Revision wird in Fünferbesetzung entschieden. Die Verwerfung als unzulässig ergeht dagegen in Dreierbesetzung, es sei denn, der Unzulässigkeitsbeschluss ergeht (ausnahmsweise) in mündlicher Verhandlung.
Der auf prozessökonomische Gründe gestützte Einwand[3] vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Die Zulässigkeitsprüfung hat absoluten Vorrang vor der Begründetheitsprüfung. Eine Ausnahme kann allenfalls dann hingenommen werden, wenn die Zulässigkeitsprüfung praktisch unmöglich oder nur mit größerem Aufwand oder unter Klärung schwieriger Rechtsfragen durchzuführen ist und die Unbegründetheit klar ersichtlich ist. Der BFH verfährt gelegentlich so, ohne dass dies aus den veröffentlichten Entscheidungsgründen erkennbar wird. In solchen Fällen würde es eine sinnlose Mehrarbeit für den BFH wie für die Beteiligten bedeuten, der Zulässigkeitsfrage näher nachzugehen. Diese Verfahrensweise ist aber nicht bereits zulässig, wenn die sachliche Entscheidung schwierige Rechtsfragen aufwirft, über die noch keine Rechtsprechung vorliegt.[4] Unter welchen näheren Voraussetzungen das Vorrangverhältnis vernachlässigt werden kann, ist im Einzelnen strittig. Z. T. gilt das nur bei "nahezu unüberwindlichen Schwierigkeiten"[5], z. T. bereits bei "längeren, schwierigen Ermittlungen und Beweiserhebungen".[6]
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