Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 116 Nichtzulassungsbeschwerde / 3.9 Bedingungsfeindlichkeit

Rz. 17

Wegen der im Prozessrecht erforderlichen Klarheit über das Schweben oder Nichtschweben eines Rechtsstreits ist die bedingte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig.^[1] Ob eine unzulässige Bedingung vorliegt, ergibt sich durch Auslegung des Rechtsmittels, wie es anhand der innerhalb der Rechtsmittelfrist erkennbaren Umstände zu verstehen ist.^[2] Nach Fristablauf eingehende Klarstellungen sind unerheblich.^[3]

Unschädlich ist lediglich der Hinweis oder die Bezeichnung eines innerprozessualen Bedingungsverhältnisses.^[4] Das ist der Fall, wenn der Rechtsmittelführer das innerprozessuale Bedingungsverhältnis zwischen Revision und Nichtzulassungsbeschwerde erwähnt, aber zugleich deutlich macht, zur Vermeidung prozessualer Nachteile vorsorglich und unbedingt beide Rechtsmittel einlegen zu wollen.^[5] Eine (unzulässige) bedingte Beschwerdeeinlegung ist z. B. anzunehmen, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde "hilfsweise" oder "vorsorglich" neben einer Revision (d. h. für den Fall der Unzulässigkeit einer Revision) eingelegt wird.^[6] Bei dieser Bedingung handelt es sich nicht lediglich um eine unschädliche Bezeichnung eines innerprozessualen Bedingungsverhältnisses.^[7] Denn damit kommt zum Ausdruck, dass zunächst die Zulässigkeit der Revision geprüft werden soll und bei einer positiven Entscheidung die Nichtzulassungsbeschwerde nicht behandelt werden soll^[8]; ebenso, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde für den Fall (unter der Bedingung) erhoben wurde, dass die gleichzeitig beantragte Prozesskostenhilfe gewährt wird.^[9]

Kein unzulässiges Bedingungsverhältnis ist bei einer nur "vorsorglich" eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Denn dadurch wird i. d. R. nur ausgedrückt, dass das Rechtsmittel (unbedingt) zur Wahrung der Frist eingelegt ist und möglicherweise wieder zurückgenommen wird.^[10] Zur Vorbeugung vor Missverständnissen sollte die Wendung "vorsorglich" vermieden werden.

[1] BFH v. 22.6.1982, VII B 115/81, BStBl II 1982, 603; BFH v. 27.1.1987, V B 94/86, BFH/NV 1988, 305; BFH v. 8.4.1999, II R 8/98, BFH/NV 1999, 1244 zur Revision; BFH v. 23.7.2003, II B 25/03, BFH/NV 2003, 1444.

[2] BFH v. 17.3.1988, VII B 192/87, BFH/NV 1988, 720.

[3] Lange, in HHSp, AO/FGO, § 116 FGO Rz. 115.

[4] BFH v. 14.8.1997, VII B 132/97, BFH/NV 1998, 194; BFH v. 26.3.2001, III R 46/00, BFH/NV 2001, 1137.

[5] BFH v. 17.3.1988, VII B 192/87, BFH/NV 1988, 720.

[6] BFH v. 22.6.1982, VII B 115/81, BStBl II 1982, 603; BFH v. 6.6.1989, VII B 16/89, BFH/NV 1990, 117; BFH v. 17.1.1994, VIII B 97/93, BFH/NV 1994, 725; BFH v. 16.7.1997, II B 47/97, BFH/NV 1998, 51; BFH v. 3.7.1998, X B 14/98, BFH/NV 1999, 65; BFH v. 14.2.1990, II B 170/89, BFH/NV 1990, 106; BFH v. 27.3.2013, I R 71/12, BFH/NV 2013, 1108.

[7] Lange, in HHSp, AO/FGO, § 116 FGO Rz. 116.

[8] BFH v. 17.3.1988, VII B 192/07, BFH/NV 1988, 720.

[9] BFH v. 24.9.2009, IV B 75/09, BFH/NV 2010, 222; a. A. Werth, in Gosch, AO/FGO, § 116 FGO Rz. 42.

[10] Gräber/Ratschow, FGO, 9. Aufl. 2019, § 116 Rz. 11; a. A. BFH v. 17.1.1994, VIII B 97/93, BFH/NV 1994, 725; BFH v. 17.8.1995, VII E 2/95, BFH/NV 1996, 243; BFH v. 26.3.2001, III R 46/00, BFH/NV 2001, 1137.