Schwarz/Pahlke, FGO § 115 Z... / 4.4.2.7 Zeitpunkt
 

Rz. 41

Ausschlaggebend für das Vorliegen einer Divergenz ist der Zeitpunkt der Entscheidung über die Revisionszulassung durch das FG bzw. nach Nichtzulassungsbeschwerde durch den BFH. Entscheidend ist somit der aktuelle Stand der Rspr. des BFH, und zwar unabhängig davon, ob die betreffende Entscheidung (schon) veröffentlicht ist. Eine frühere, inzwischen aufgegebene (überholte) BFH-Rspr. vermag daher keine Divergenzrevision zu begründen. Ebenso kann die Divergenzrüge nicht auf eine vom BFH aufgehobene FG-Entscheidung gestützt werden.

Da es nur auf das objektive Vorliegen einer Abweichung ankommt, liegt Divergenz auch dann vor, wenn die Divergenzentscheidung erst nach Erlass des finanzgerichtlichen Urteils ergangen oder bekannt geworden ist – nachträgliche Divergenz. Die Revision ist dann zuzulassen, auch wenn sie auf grundsätzliche Bedeutung gestützt ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde muss hier jedoch zumindest den Anforderungen an die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung genügen.

 

Rz. 42

Nach der vom BVerfG neuerdings vertretenen sog. Prämientheorie ist ein Fall nachträglicher Divergenz auch dann gegeben, wenn das BVerfG eine als verfassungswidrig erkannte Regelung nicht für nichtig, sondern für mit dem GG unvereinbar erklärt und ihre weitere Anwendbarkeit für eine Übergangszeit anordnet. Wegen der weiteren Anwendbarkeit der inkriminierten Regelung liegt eine Divergenz im eigentlichen Sinne nicht vor.

Da maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen einer Abweichung der Zeitpunkt der Entscheidung über die Revisionszulassung ist, war nach der früheren Rspr. die Nichtzulassungsbeschwerde unbegründet, wenn der BFH die Frage inzwischen i. S. d. FG-Urteils entschieden hatte. Nach der neueren Rspr. ist die Revision auch dann zuzulassen, wenn die aufgeworfene Rechtsfrage zwar nach Ergehen der vorinstanzlichen Entscheidung höchstrichterlich geklärt worden ist, die Revision aber aus anderen Gründen Aussicht auf Erfolg hätte.

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