Rz. 37
Das Urteil des FG muss auf der Abweichung von der Divergenzentscheidung beruhen, d. h., die Rechtsauffassung des FG muss für die Entscheidung erheblich (tragend) gewesen sein.[1] Dies ist nur der Fall, wenn zumindest die Möglichkeit besteht, dass das FG-Urteil bei Zugrundelegung der divergierenden Ansicht des anderen Gerichts anders ausgefallen wäre, wenn sich also ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Abweichung und dem Ergebnis der Entscheidung nicht ausschließen lässt.[2] Daran fehlt es, wenn die möglicherweise divergierende Begründung des FG hinweggedacht werden könnte, ohne dass das Urteil entfiele.[3] Entsprechendes gilt auch für die Divergenzentscheidung des anderen Gerichts. Der divergierende Rechtssatz muss auch für die Entscheidung z. B. des BFH tragend sein.[4]
Rz. 38
Die Abweichung von einer nur beiläufigen Anm., die die Entscheidung nicht trägt (sog. obiter dictum), genügt somit nicht.[5] In diesem Fall kann auch nicht grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache angenommen werden. Denn auch die grundsätzliche Bedeutung setzt eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage voraus.
Hat das FG sein Urteil doppelt oder mehrfach in der Weise (kumulativ) begründet, dass jede der Begründungen die Entscheidung trägt, muss die Abweichung auf jeder Begründung beruhen, da es zulassungsrechtlich keinen Unterschied machen kann, ob die Vorinstanz ihre Entscheidung auf nur eine tragende Begründung gestützt hat, die nicht zu einer Zulassung führen kann, oder ob sie eine Begründung hinzugefügt hat, die an sich die Möglichkeit einer Zulassung eröffnete.[6] Bei kumulativer Begründung des FG-Urteils muss deshalb hinsichtlich jeder Begründung ein Zulassungsgrund geltend gemacht werden[7]; anders bei alternativer Begründung (Rz. 12). Entsprechendes gilt für die in Divergenzentscheidungen aufgestellten Rechtssätze.
Rz. 39
Die Frage der Rechtserheblichkeit beurteilt sich nur nach dem Rechtsstandpunkt des FG.[8] Der vermutliche Ausgang des Revisionsverfahrens ist deshalb ohne Bedeutung. Liegt Divergenz vor, ist die Revision daher grundsätzlich zuzulassen, auch wenn erkennbar ist, dass der BFH das FG-Urteil im Ergebnis als richtig bestätigen wird. Nach dem BFH[9] ist allerdings trotz begründeter Divergenzrüge analog § 126 Abs. 4 FGO die Revision nicht zuzulassen, wenn das FG-Urteil sich im Ergebnis – aus anderen Gründen – als zutreffend erweist.[10]
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