Rz. 35
Divergenzentscheidung ist jede Entscheidung, ob Urteil oder Beschluss, ob veröffentlicht oder nicht veröffentlicht. Divergenz liegt auch bei Abweichung des FG-Urteils von einem Urteil eines anderen Senats desselben FG vor.[1] Entscheidend ist jeweils die neueste Rspr.[2] Hat der BFH seine bisherige Rspr. aufgegeben, vermag daher die frühere Rspr. eine Divergenz nicht (mehr) zu begründen.[3] Lässt sich dem FG-Urteil nicht zweifelsfrei entnehmen, auf welche rechtliche Grundlage es gestützt ist und ob möglicherweise eine Abweichung von der BFH-Rechtsprechung vorliegt, ist die Revision im Interesse effektiven Rechtsschutzes gleichwohl zuzulassen.[4]
Beschlüsse des BFH, die im Nichtzulassungsbeschwerde-Verfahren ergangen sind, scheiden als Divergenzentscheidungen grundsätzlich aus.[5] Denn mit dem Beschluss über die Zulassung der Revision wird lediglich über das Vorliegen der Zulassungsgründe entschieden, nicht auch über revisible Rechtsfragen[6]; Ausnahme: zurückverweisende Beschlüsse nach § 116 Abs. 6 FGO, in denen über Verfahrensfragen entschieden wird.[7]
Divergenz liegt auch vor, wenn der EuGH in einer Rechtsfrage anders als der BFH entschieden hat und das FG dem EuGH folgt, es sei denn, die Problematik ist eindeutig i. S. d. Rspr. des EuGH geklärt, sodass dem BFH keine Entscheidungsalternative verbleibt. Die grundsätzliche Annahme einer Divergenz ist hier deshalb geboten, weil bei der Divergenzzulassung weniger die Weiterentwicklung des Rechts, sondern die Wahrung der Rechtseinheit im Vordergrund steht (Rz. 40).
Ein Urteil des FG, das vom BFH im Revisionsverfahren aufgehoben worden ist, kann nicht zur Begründung einer Divergenz herangezogen werden.[8]
Rz. 36
Bei einer Zurückverweisung der Sache durch den BFH an das FG ist dieses nach § 126 Abs. 5 FGO an die rechtliche Beurteilung des BFH gebunden. Weicht das FG-Urteil im zweiten Rechtsgang von dem zurückverweisenden Urteil des BFH ab, handelt es sich nach der Auffassung des BFH nicht um eine Divergenz, sondern um einen Verfahrensmangel.[9] Dieser ist mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend zu machen und führt regelmäßig zur Zulassung der Revision. Dementsprechend ist die Revision nicht zuzulassen, wenn das FG über die Klage in Übereinstimmung mit dem zurückverweisenden BFH-Urteil entschieden hat.[10]
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