Rn. 196

Stand: EL 163 – ET: 02/2023

Nach § 50d Abs 10 S 7 Nr 1 EStG fallen gewerblich geprägte PersGes iSd § 15 Abs 3 Nr 2 EStG nicht in den Anwendungsbereich des § 50d Abs 10 EStG. Damit erkennen Gesetzgeber und FinVerw (BMF v 26.09.2014, BStBl I 2014, 1258 Tz 2.2.1.) die BFH-Rspr an, nach welcher die innerstaatliche Gewerblichkeitsfiktion des § 15 Abs 3 Nr 2 EStG nicht auf die Abkommensebene durchschlägt (zB BFH v 25.05.2011, I R 95/10, BStBl II 2014, 760). Für bestimmte Altfälle vor dem 29.06.2013 sichert der zeitgleich mit der Neufassung des § 50d Abs 10 EStG eingeführte § 50i EStG die weitere Besteuerung der stillen Reserven und laufenden Einkünfte aus der Beteiligung an den gewerblich geprägten PersGes.

§ 50d Abs 10 S 7 Nr 2 EStG erweitert den Anwendungsbereich des § 50d Abs 10 EStG auf selbstständig tätige Mitunternehmerschaften iSd § 18 EStG (zu den Anwendungsschwierigkeiten bei DBA, die bei selbstständiger Tätigkeit nicht an die Existenz einer festen Einrichtung, sondern an den Ausübungsort anknüpfen s Pohl, DB 2013, 1572/1574). Luf tätige Mitunternehmerschaften werden aufgrund der fehlenden gesetzlichen Anordnung nicht erfasst, was im Hinblick auf die abkommensrechtlich vorrangige Anwendung von Art 6 OECD-MA und der dadurch fehlenden Betriebsstättenproblematik nachvollziehbar ist (s Kudert/Kahlenberg, IStR 2013, 801/809; kritisch Schmidt, DStR 2013, 1704/1709).

Bei gewerblich infizierten PersGes iSd § 15 Abs 3 Nr 1 EStG bzw gemischt tätigen PersGes (zB sowohl vermögensverwaltende als auch gewerbliche oder freiberufliche Tätigkeiten) sind die Tätigkeitsbereiche für Zwecke der Abkommensanwendung grundsätzlich zu trennen (BMF v 26.09.2014, BStBl I 2014, 1258 Tz 2.2.1.). Soweit Sondervergütungen mit dem originär gewerblichen oder selbstständigen Tätigkeitsbereich zusammenhängen, fallen diese ebenfalls unter § 50d Abs 10 EStG.

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