Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 40 ... / 1. Grundsätzliche Voraussetzungen

a) Übersicht

Rn. 47

Stand: EL 161 – ET: 11/2022

§ 40 Abs 2 S 1 EStG führt abschließend die Fälle auf, in denen die LSt mittels des festen Pauschsteuersatzes von 25 % erhoben wird:

• Nr 1: Verschaffung von verbilligten oder unentgeltlichen arbeitstäglichen Mahlzeiten
• Nr 1a: der ArbG oder auf Veranlassung des ArbG stellt ein Dritter den ArbN anlässlich einer beruflichen Tätigkeit außerhalb seiner Wohnung und ersten Tätigkeitsstätte Mahlzeiten zur Verfügung, die nach § 8 Abs 2 S 8 u 9 EStG mit dem Sachbezugswert anzusetzen sind
• Nr 2: von Arbeitslohn aus Anlass von Betriebsveranstaltungen
• Nr 3: Gewährung von Erholungsbeihilfen
• Nr 4: bei Zahlung von Verpflegungsmehraufwand, der bis zu 100 % über die in § 4 Abs 5 Nr 5 EStG iVm § 9 Abs 5 EStG festgelegten Pauschalen hinausgeht
• Nr 5: Vorteile aus der unentgeltlichen oder verbilligten Übereignung von PC einschließlich Zubehör und Internetzugang oder aus Zuschüssen zu einem eigenen Internetzugang des ArbN
• Nr 6: Arbeitslohn aus der unentgeltlichen oder verbilligten Übereignung einer Ladevorrichtung für Elektrofahrzeuge bzw Hybridelektrofahrzeuge oder Barzuschüsse des ArbG an den ArbN für den Erwerbe einer Ladevorrichtung
• Nr 7: geldwerte Vorteil aus der Übereignung eines Fahrrads, das kein Kraftfahrzeug ist, durch den ArbG.

Der abschließenden Aufzählung ist gemein, dass es sich um Fälle handelt, die nicht mehr dem nichtsteuerbaren Bereich der Zuwendungen im eigenbetrieblichen Interesse des ArbG zuzurechnen (zu Mahlzeiten s § 19 Rn 216–227a (Barein), zu Betriebsveranstaltungen s § 19 Rn 236–244 (Barein) und s Rn 49d ff, zu Erholungsbeihilfen s § 19 Rn 167f (Barein) und s Rn 49j und zu Verpflegungsmehraufwand s § 9 Rn 920ff (Teller)) und deshalb Arbeitslohn sind, bei denen die Besteuerung aber möglichst einfach und mit vertretbarer Belastung abschließend durch den ArbG erledigt werden können soll.

§ 40 Abs 2 S 2 EStG beinhaltet eine abschließende Aufzählung von Pauschalierungsfällen im Zusammenhang mit Fahrtkosten:

• Nr 1 Buchst a: Sachbezüge für Fahrten zur ersten Tätigkeitsstätte, Pauschsteuersatz iHv 15 %
• Nr 1 Buchst b: Barzuschüsse für Fahrten zur ersten Tätigkeitsstätte, Pauschsteuersatz iHv 15 %
• Nr 2: stpfl Vorteile aus der Überlassung eines Jobtickets ohne Anrechnung auf die Entfernungspauschale des ArbN, Pauschsteuersatz iHv 25 %
• Nr 3: Freifahrten von Soldaten in Uniform im Nah- und Fernverkehr, Pauschsteuersatz iHv 25 %.

b) Verhältnis § 40 Abs 1 EStG zu § 40 Abs 2 EStG

Rn. 48

Stand: EL 161 – ET: 11/2022

Das Verhältnis von § 40 Abs 1 EStG zu der Pauschalbesteuerung mit 25 % nach § 40 Abs 2 EStG ist in der Literatur weiterhin strittig. Dem Begünstigungszweck könnte es entsprechen, den Pauschsteuersatz von 25 % als Höchstsatz zu verstehen, jedoch ggf für die in § 40 Abs 2 EStG genannten Tatbestände auch eine Pauschalierung nach § 40 Abs 1 EStG mit einem ggf niedrigeren Pauschsteuersatzes zuzulassen; ebenso Krüger in Schmidt, § 40 EStG Rz 11 (41. Aufl) und Thürmer in Brandis/Heuermann, § 40 EStG Rz 86 (161. EL März 2022).

Den LStR lässt sich kein eindeutiger Hinweis zu einem "Wahlrecht" des ArbG entnehmen, denn R 40.2 Abs 2 LStR 2015 führt lediglich aus, dass die nach § 40 Abs 2 EStG pauschal besteuerten sonstigen Bezüge nicht auf die Pauschalierungsgrenze von EUR 1 000 angerechnet werden. Es kann deshalb der Auffassung von Thürmer in Brandis/Heuermann, § 40 EStG Rz 86 (161. EL März 2022) gefolgt werden, wonach für ein Wahlrecht einerseits der Wortlaut des § 40 Abs 2 EStG: "abweichend von Absatz 1 kann der ArbG" sowie bei systematischer Prüfung auch der Umkehrschluss aus § 40b Abs 4 EStG spricht. Denn insoweit gebietet der Vereinfachungszweck des § 40 EStG es nicht, den Pauschsteuersatz von 25 % iS einer teleologischen Reduktion des § 40 Abs 1 EStG als Mindeststeuersatz für die Pauschalierungstatbestände des § 40 Abs 1 EStG anzusehen.

In der Praxis dürften ArbG aber idR die Pauschalierung nach § 40 Abs 2 EStG wählen, da in diesem Fall der Pauschsteuersatz feststeht und nicht erst ermittelt werden muss und die nach § 40 Abs 2 EStG pauschal besteuerten Bezüge nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen (§ 1 Abs 1 Nr 3 SvEV); s Rn 49a.

c) Pauschalierungswahlrecht

Rn. 49

Stand: EL 161 – ET: 11/2022

Nach§ 40 Abs 2 EStG "kann der ArbG" pauschalieren, während in den Fällen des § 40 Abs 1 EStG das Betriebsstätten-FA die Pauschalierung zulassen"kann". Liegen die Pauschalierungsvoraussetzungen vor, kann das FA eine Pauschalierung nach § 40 Abs 2 EStG nicht unterbinden.

Abweichend zu § 40 Abs 1 EStG ist bei der Pauschalierung nach § 40 Abs 2 EStG kein Antrag des ArbG notwendig. Das Pauschalierungswahlrecht des ArbG (mit Übernahme der LSt durch den ArbG) ist von ihm durch Anmeldung der pauschalen LSt in der LSt-Anmeldung auszuüben (BFH v 24.09.2015, BStBl II 2016, 176 und BFH v 01.09.2021, BFH/NV 2022, 321).

Erkennt der ArbG nach Abschluss einer Außenprüfung seine Zahlungsverpflichtung gemäß § 42d Abs 4 S 1 Nr 2 EStG schriftlich an, steht das Anerkenntnis einer Steueranmeldung gleich (§ 167 Abs 1 S 3 AO). Dementsprechend ist mE die Ausübung der Pauschalierungswahlrechts im R...