Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / E. Erstattete Gewerbesteuer
 

Rn. 2079

Stand: EL 119 – ET: 12/2016

Soweit GewSt erstattet wird, war sie nach bisheriger Rechtslage als BE zu berücksichtigen. Ob dies auch in Zukunft gilt, ist fraglich, da die erstattete GewSt im Zeitpunkt der Entrichtung an das FA womöglich nach § 4 Abs 5b EStG nicht abzugsfähig war. Es ist insoweit str, ob allg der Grundsatz gilt, dass Erstattungen von Aufwendungen, die selbst nicht zum BA-Abzug zugelassen waren, zu keinen BE führen. UE dürfte dieser Grundsatz jedenfalls dann greifen, wenn es sich nicht um Erstattungen handelt, die von Dritten erfolgen (ebenso Tiede in H/H/R, § 4 EStG Rz 1992).

Bei Steuererstattungen durch das FA ist dies der Fall. Die Erstattung ist hier der actus contrarius der Zahlung (ebenso zur KSt BFH BStBl II 1992, 687; vgl auch BFH BFH/NV 2005, 1768). Es liegt keine Erstattung von dritter Seite vor. Es dürfte daher dem Sinn und Zweck des § 4 Abs 5b EStG entsprechen, wenn die Erstattung von GewSt durch das FA dann nicht zu BE führt, wenn ihre Zahlung nicht als BA nach § 4 Abs 5b EStG abgezogen werden durfte (so bereits BT-Drucks 16/4841, 47; ebenso OFD Han v 18.05.2009, S 2137–135-StO 221/222, juris). Dem entspricht auch die Auffassung des Gesetzgebers, der Erstattungen von GewSt, die dem Verbot des BA-Abzugs unterlegen hat, steuerfrei stellen und Erstattungen von GewSt, die als BA bereits berücksichtigt wurde, als BE berücksichtigt wissen will (BT-Drucks 16/4841, 47).

Erfolgt aber die Erstattung durch einen Dritten (zB von einem schadensersatzpflichtigen Berater), so liegt stets eine BE vor (so nun auch FG BdW EFG 2014, 1980).

Unabhängig von diesem Rechtsstreit dürfte jedoch zumindest im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung (§ 163 AO) außerhalb der Steuerfestsetzung die Berücksichtigung als BE insoweit entfallen, als die betreffende vom FA erstattete GewSt bereits dem BA-Abzugsverbot unterlag.

Soweit vom FA Zinsen auf erstattete GewSt gezahlt werden, gilt auch hier der Grundsatz, dass die steuerlichen Nebenleistungen iSv § 3 Abs 4 AO das Schicksal der Steuer teilen (BFH BStBl II 2011, 503). Damit sind diese nicht als BE zu erfassen, wenn die erstattete GewSt vorher nicht als BA berücksichtigt worden ist (ebenso Warnke, EStB 2010, 427).

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