Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / a) Abgeleitete steuerliche Buchführungspflicht (§ 140 AO)
 

Rn. 303

Stand: EL 134 – ET: 02/2019

Eine nach außersteuerlichen Gesetzen bestehende Verpflichtung, Bücher und Aufzeichnungen zu führen, ist auch für die Besteuerung zu erfüllen, § 140 AO. In steuerliche Pflichten überführt werden damit insb handelsrechtliche Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten. Die Befreiung für kleine Einzelkaufleute gem § 241a HGB iVm § 242 Abs 4 HGB (s Rn 304a) wirkt damit auch im Steuerrecht (ggf aber Buchführungspflicht nach § 141 AO, da Kriterien nicht vollständig abgestimmt, s Rn 308a).

Nach ausländischen gesetzlichen Vorschriften begründete Buchführungspflichten werden durch § 140 AO nicht zu steuerlichen Pflichten (vgl bereits RFH v 06.06.1934, IV A 42/34, RStBl I 1934, 823; durch den BFH mehrfach offen gelassen, zB BFH v 25.06.2014, I R 24/13, BStBl II 2015, 141; BFH v 19.01.2017, IV R 50/14, BStBl II 2017, 456). Die FinVerw leitet aus der in § 140 AO nicht differenzierenden Inbezugnahme "anderer Gesetze" eine steuerliche Buchführungspflicht auch auf der Grundlage der Gesetze anderer Staaten ab (AEAO zu § 140 AO; R 4.1 Abs 4 S 2 EStR 2012; BMF v 16.05.2011, BStBl I 2011, 530 Rz 3; OFD NW, Vfg v 05.09.2017, DB 2017, 2384; ebenso Drüen in T/K, AO/FGO, § 140 AO Rz 7 (Oktober 2015)).

Die Frage hat hohe praktische Bedeutung insb für Freiberufler-PersGes ausländischer Rechtsform, für die das Wahlrecht zur Gewinnermittlung nach § 4 Abs 3 EStG ausscheidet, wenn eine nach ausländischem Recht bestehende Buchführungspflicht auf der Grundlage des § 140 AO der deutschen Besteuerung zugrunde zu legen wäre. Das Verständnis des Verweises des § 140 AO auf "andere Gesetze" (iSd § 4 AO) als "Blankoverweis" (Görke in H/H/Sp, AO/FGO, § 140 AO Rz 11) mit der Folge einer pauschalen, voraussetzungsfreien Inkorporation ausländischer Gesetze, die deutschen Gesetzgebungsorganen und den Schranken des Grundgesetzes vollständig entzogen sind, trägt nicht. Das Zustandekommen ausländischer Rechtsnormen liegt weder im Einflussbereich des deutschen Gesetzgebers noch ist sichergestellt, dass der Entstehungsprozess – entsprechend der Vorgaben des § 4 AO – inhaltlich und formell demokratischen und rechtsstaatlichen Grundsätzen und das Gesetz selbst dem Bestimmtheitsgebot genügt. Eine mit Besteuerungs- und ggf Sanktionsfolgen im Inland (Bsp Schätzung, § 162 Abs 2 AO) erfolgende Anwendung ausländischen Rechts ist sowohl unter Gleichbehandlungsaspekten als auch im Hinblick auf die mit § 140 AO bezweckte, bei erheblichen Anpassungserfordernissen aber verfehlte Rationalisierungswirkung der Übernahme außersteuerlicher Gesetze abzulehnen (vgl zB auch Richter/John, ISR 2014, 39). Selbst wenn man davon ausginge, dass § 140 AO – abweichend von der in BT-Drucks VI/1982, 123 zum Ausdruck kommenden Intention des Gesetzgebers (Benennung lediglich inländischer außersteuerlicher Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten als Transformationsgrundlagen) – auch ausländische Gesetze in Bezug nehmen würde, bliebe deren "Bedeutung für die Besteuerung" und damit die Relevanz für die steuerliche Gewinnermittlung auf die Verifikation der Gewinnermittlung nach inländischem Recht beschränkt, wenn dem ausländischen Abschluss die für den BV-Vergleich nach § 4 Abs 1 EStG erforderlichen Ansätze/Werte nach deutschen Ansatz- und Bewertungsregeln nicht entnommen werden können (Regelfall).

 

Rn. 304

Stand: EL 134 – ET: 02/2019

§ 140 AO übernimmt die nach außersteuerlichen Gesetzen bestehenden Pflichten unverändert im Hinblick auf Beginn und Beendigung. Die Verpflichtung zur Führung von Handelsbüchern beginnt – vorbehaltlich der Befreiung nach § 241a HGB iVm § 242 Abs 4 HGB – für den Istkaufmann (§ 1 HGB) mit Aufnahme des Handelsgewerbes, dh mit Vorbereitungshandlungen im Außenverhältnis (§ 242 Abs 1 S 1 HGB), für den Formkaufmann (§ 6 HGB) spätestens mit HR-Eintragung, der Eintragung ggf vorgelagert bei Vorbereitungsgeschäften, für den Kannkaufmann (§§ 2, 3 Abs 2 HGB) mit der Eintragung im HR. Die HR-Eintragung begründet eine widerlegbare Vermutung der Gewerblichkeit (BFH v 06.10.1977, IV R 176/74, BStBl II 1978, 54). Da die Buchführungspflicht aber tatsächliche Kaufmannseigenschaft voraussetzt, scheidet sie aus – mit Wirkung auch für das Steuerrecht – für zu Unrecht in das HR Eingetragene ebenso wie für sog Scheinkaufleute, die durch zurechenbares Verhalten den bloßen Anschein gegebener Kaufmannseigenschaft erwecken.

 

Rn. 304a

Stand: EL 134 – ET: 02/2019

Handelsrechtlich nicht buchführungspflichtig sind insb Freiberufler, PartG als Zusammenschluss von Freiberuflern (§ 1 Abs 1 PartGG), Kleingewerbetreibende, deren Unternehmen nach Art und Umfang einen in kfm Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert und die Kaufmannseigenschaft auch nicht freiwillig durch HR-Eintragung begründen (§ 2 HGB) sowie nicht freiwillig ins HR eingetragene LuF (§ 3 HGB). Ebenfalls nicht buchführungspflichtig sind reine Innengesellschaften, wie die typisch und atypisch stille Gesellschaft iSd § 230 HGB (zur Buchführungspflicht des Geschäftsinhabers s Rn 304b; ferner s § 15

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