Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 38 ... / c) Überlassung an einen Dritten

Rn. 54

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Maßgeblich für den Begriff der ArbN-Überlassung ist das AÜG (glA s Reinhart, BB 1986, 503). Eine ArbN-Überlassung setzt mindestens drei Beteiligte voraus: den Verleiher, den Entleiher und den Leih-ArbN.

Das AÜG findet jedoch grds bei folgenden ArbN-Überlassungen keine Anwendung:

• Abordnung von ArbN zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft, wenn der ArbG Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind (§ 1 Abs 1a S 1 AÜG);
• ArbN-Überlassung zwischen ArbG desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht (§ 1 Abs 3 Nr 1 AÜG);
• ArbN-Überlassung zwischen Konzernunternehmen iSd § 18 AktG, wenn der ArbN nicht zum Zweck der Überlassung der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs 3 Nr 2 AÜG);
• ArbN-Überlassung zwischen ArbG, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der ArbN nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs 3 Nr 2a AÜG);

• ArbN-Überlassung zwischen ArbG, wenn Aufgaben eines ArbN von dem bisherigen zu dem anderen ArbG verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

  • das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen ArbG weiter besteht und
  • die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen ArbG erbracht wird (§ 1 Abs 3 Nr 2b AÜG);
• ArbN-Überlassung zwischen ArbG, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschafen anwenden (§ 1 Abs 3 Nr 2c AÜG), sowie
• ArbN-Überlassung in das Ausland, wenn der Leih-ArbN in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist (§ 1 Abs 3 Nr 3 AÜG).

Darüber hinaus soll auch keine Überlassung von ArbN vorliegen, wenn ArbN nur gelegentlich zur Deckung eines kurzfristigen Personalmehrbedarfs ausgeliehen werden oder die Gestellung der ArbN eine Nebenleistung eines Vertrages darstellt (zB Bedienungspersonal einer vermieteten hochwertigen Spezialmaschine oder Verkauf einer Computeranlage mit Stellung des Einweisungspersonals) (s Wackerbeck in Brandis/Heuermann, § 38 EStG Rz 82 (Oktober 2021)). Bei der Abgrenzung stellt die Rspr darauf ab, ob die Überlassung des Geräts oder die Überlassung des Personals den Inhalt des Vertrags prägt (s BT-Drs 10/4119, 7).