Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 Selbständige Arbeit

I. Allgemeines

Schrifttum:

Schick, Die freien Berufe, 1973;

List, Neue Berufe aus steuerrechtlicher Sicht, BB 1993, 1488;

Kellersmann, Die Abgrenzung der Einkünfte aus selbstständiger Arbeit von den Einkünften aus Gewerbebetrieb, Diss Osnabrück, 1994, Europ Hochschulschriften, Reihe 2, Rechtswiss;

Kempermann, Katalogberufler als Gewerbetreibende, FR 1996, 514;

Krüger, Zur Abgrenzung der freiberuflichen von der gewerblichen Mitunternehmerschaft bei naturwissenschaftlich-technischen Berufen, insb Architekten, FR 1996, 613;

Herzig/Lochmann, StSenkG: Die Steuerermäßigung für gewerbliche Einkünfte bei der ESt in der endgültigen Regelung, DB 2000, 1728;

Schoor, Gewerbegefahr bei Angehörigen freier Berufe, Stbg 2000, 225;

Brandt, Zur Abgrenzung der Einkünfte aus selbstständiger Arbeit nach § 18 Abs 1 Nr 1 EStG, aus sonstiger selbstständiger Arbeit und aus Gewerbebetrieb, INF 2003, 57;

Korn, Neues zur Besteuerung von Freiberuflern, KÖSDI 2003, 13 605;

Rittner, GewSt für freie Berufe? DB 2003, Beil 38, 1;

Korn/Strahl, Freiberufliche Tätigkeit im Steuerrecht, NWB F 3, 13 417;

Gebhardt, Gewerblichkeit von freien Mitarbeitern trotz Tätigkeit nach § 18 EStG?, EStB 2006, 222;

Hardege, Freie Berufe in Deutschland, 2008;

Gebhardt, Alleine sind wir frei – zusammen sind wir gewerblich, EStB 2009, 284;

Demuth, Abgrenzung der freiberuflichen von der gewerblichen Tätigkeit, EStB 2010, 187;

Pezzer, Die Besteuerung der freien Berufe – eine der abenteuerlichsten Kletterwände des ESt-Rechts, FS J. Lang, 2010, 491;

Gragert, Einkünfte aus selbstständiger Arbeit, NWB 2011, 2534;

Urban, Qualifizierung der Erben von Freiberuflern, ZEV 2016, 297.

A. Zur Einkunftsart

1. Selbstständige Arbeit

Rn. 1

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Die Einkünfte aus selbstständiger Arbeit nach § 18 EStG stehen als eigene Einkunftsart neben den Einkünften aus LuF und aus Gewerbebetrieb einerseits und denen aus nichtselbstständiger Arbeit andererseits. Trennendes und damit maßgebendes Unterscheidungsmerkmal ist die Art der Tätigkeit. Gemeinsam mit der nichtselbstständigen Arbeit ist die Entfaltung einer höchstpersönlichen Tätigkeit. Mit den Einkünften aus LuF und Gewerbebetrieb gemein und von den Einkünften aus nichtselbstständiger Tätigkeit verschieden ist das Erfordernis der Selbstständigkeit.

Die Entfaltung besonderer Tätigkeiten hebt diese Gruppe gegenüber den Einkünften aus KapVerm, aus VuV und den sonstigen Einkünften heraus. Von den Einkünften aus sonstigen Leistungen (§ 22 Nr 3 EStG) sind die aus selbstständiger Arbeit durch eine zumindest vorübergehend auf Wiederholung gerichtete Tätigkeit abgegrenzt (s Rn 22f). Nach § 15 Abs 2 S 1 EStG sind gewerbliche Einkünfte gegeben, wenn die Betätigung weder als Ausübung von LuF noch als Ausübung eines freien Berufes, noch als eine andere selbstständige Arbeit anzusehen ist (s Rn 20).

Rn. 2

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

§ 18 Abs 1 EStG unterscheidet vier Gruppen von Einkünften aus selbstständiger Arbeit:

• Die umfangreichste ist diejenige der freien Berufe (s Rn 80ff); hierzu gehören auch "ähnliche Berufe" (s Rn 128).
• Eine Gruppe für sich stellen die Lotterieeinnehmer dar.
• Die dritte Gruppe bilden die Einkünfte aus sonstiger selbstständiger Arbeit.
• Als vierte Gruppe sind schließlich die Einkünfte der Initiatoren von Wagniskapitalgesellschaften hinzugetreten.

Die erste Gruppe ("ähnliche" freie Berufe) und die dritte Gruppe (sonstige selbstständige Arbeit) sind nicht abschließend normiert. Die dritte Gruppe ist nur durch die beispielhafte Nennung der Testamentsvollstreckung, der Vermögensverwaltung und der Aufsichtsratstätigkeit (s Rn 324ff) gekennzeichnet. Deswegen bieten diese beiden Gruppen bei der Gesetzesanwendung hinreichende Möglichkeiten, der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Entwicklung, die zur Neubildung bisher unbekannter Berufe und Tätigkeiten führen kann, sowie der Verkehrsanschauung und ihrem Wandel Rechnung zu tragen, insb bei den "ähnlichen Berufen".

Rn. 2a

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Nach § 18 Abs 3 EStG sind Einkünfte aus selbstständiger Arbeit auch Gewinne aus der Veräußerung des der selbstständigen Arbeit dienenden Vermögens oder eines selbstständigen Teils des Vermögens (s Rn 600ff).

Rn. 3

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Durch § 18 EStG betroffen sind nur die Einkünfte natürlicher Personen und Mitunternehmerschaften, die unbeschränkt stpfl (§ 1 Abs 1 EStG iVm §§ 8, 9 AO) sind oder ihre selbstständige Tätigkeit gemäß § 49 Abs 1 Nr 3 EStG im Inland ausüben oder verwerten. Für die freiberufliche Mitunternehmerschaft gelten nach § 18 Abs 4 EStG die Vorschriften in § 15 Abs 1 S 1 Nr 2, Abs 2 S 2 u 3 EStG (s Rn 266f) sowie §§ 15a u 15b EStG entsprechend (s Rn 305ff).

Rn. 4

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Zur Situation der freien Berufe in Deutschland s Hardege, Freie Berufe in Deutschland, 2008.

Rn. 5

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Mehrere Tätigkeiten/Mischtatbestände

Übt der selbstständig Tätige neben einer Tätigkeit iSd § 18 Abs 1 EStG noch die LuF oder eine gewerbliche Tätigkeit aus, erfordert das Gebot der Tatbestandsmäßigkeit und der Gleichmäßigkeit der Besteuerung grundsätzlich die Erfassung gesonderter Be...