Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / a) Grundsätzliches
 

Rn. 275

Stand: EL 130 – ET: 09/2018

Ist eine PersGes sowohl freiberuflich als auch gewerblich tätig, gilt diese Tätigkeit nach § 15 Abs 3 Nr 1 EStG in vollem Umfang als Gewerbebetrieb. Diese Regelung ist Ausdruck der sog Abfärbetheorie. Sie beruht auf der These der st höchstrichterlichen Rspr (vgl BFH BStBl II 1984, 152 mwN; BFH BStBl II 1998, 254; BT-Drucks 10/3663, 8) und auch der hM, dass eine PersGes – im Gegensatz zu einem Einzelunternehmen –einkommensteuerlich entweder nur Einkünfte nach § 18 EStG oder aus Gewerbebetrieb erzielen könne, auch wenn an sich die unternehmerischen Tätigkeitsbereiche voneinander trennbar wären (s Rn 256ff). Sie ist durch G v 19.12.1985 (BGBl I 1985, 2436) normiert worden, und zwar mit Wirkung auch für VZ vor 1986 (§ 52 Abs 18 EStG aF; vgl BFH BStBl II 1995, 171; 1996, 264).

Die Abfärbetheorie dient dem Zweck, die Schwierigkeiten zu vermeiden, die mit der Einkunftsermittlung bei verschiedenen Einkunftsarten derselben Gesellschaft verbunden wären (BFH BStBl II 1984, 152). Zudem soll verhindert werden, dass infolge unzureichender Abgrenzungsmöglichkeiten gewerbliche Einkünfte der GewSt entzogen werden (BFH BStBl II 2002, 152) – eine wenig überzeugende Zweckbestimmung; denn was bei einem freiberuflichen Einzelunternehmen (auch mittels Schätzung, s Rn 256, 257) möglich und unbedenklich ist, sollte auch bei einer PersGes nicht zu Schwierigkeiten und GewSt-Verlusten führen. Umgekehrt dürfte die Abfärberegelung, insb in ihrer strikten Ausgestaltung, als Mittel der FinVerw zur Erzielung von Mehrergebnissen einzustufen sein (vgl hierzu Kempermann, DStR 2000, 664).

Die Abfärberegelung hat zur Folge, dass jede Art der gewerblichen Einkünfteerzielung durch eine PersGes eine Umqualifizierung ihrer übrigen Einkünfte zur Folge hat (BFH BStBl II 1998, 254). Damit birgt diese Regelung die nicht zu unterschätzende Gefahr der Gewerblichkeit auch für eine freiberuflich tätige PersGes dann, wenn diese sich – und sei es im geringen Umfang (hierzu s Rn 286) – auch gewerblich betätigt.

 

Rn. 275a

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Kritik und Warnungen sind daher zahlreich. Die Kritik richtet sich angesichts der unterschiedlichen Behandlung gemischter Tätigkeiten bei Einzelunternehmern einerseits und bei Mitunternehmerschaften andererseits gegen eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes nach Art 3 Abs 1 GG; gegen die BFH-Rspr richtet sie sich mit dem Hinweis, dass eine belastende, systemwidrige und ungerechte Gesetzesauslegung gleichwohl deshalb verfassungskonform sein solle, weil man die Anwendung durch eine geschickte Gestaltung vermeiden könne. Die Vorschrift des § 15 Abs 3 Nr 1 EStG sei in der Weise verfassungskonform auszulegen, dass dem in § 15 Abs 2 S 1 EStG zum Ausdruck gelangten Gebot der Subsidiarität des Gewerbebetriebes gegenüber freiberuflichen und sonstigen selbstständigen Tätigkeiten Rechnung getragen werde. Schließlich verweise § 18 Abs 4 EStG nicht auf § 15 Abs 3 Nr 1 EStG. Eine freiberuflich tätige Gesellschaft erziele auf ihrer Ebene freiberufliche Einkünfte; eine Umqualifizierung finde erst auf der Ebene der Gesellschafter statt. Letztlich könne es trotz des Prinzips der Abschnittsbesteuerung auch nicht richtig sein, wegen einzelner, nicht fortlaufender gewerblicher Geschäfte das gesamte Jahresergebnis einer Sozietät der GewSt zu unterwerfen (ua Korn, Beratungsbrennpunkte 1, 28f; Korn, DStR 1995, 1249, 1254; 1995, 1623; Schwendy, INF 1995, 75; 1998, 33; Neu, DStR 1995, 1893; Bodden, DStZ 1996, 73; Habscheidt, BB 1998, 1184; Gosch, StBp 1998, 81; Grune, BB 1998, 1081; Schulze-Osterloh, GS Knobbe-Keuk, 1997, 531; Drüen, FR 2000, 177; aus dem neueren Schrifttum s Demuth, KÖSDI 2005 Nr 1, 14 491; Groh, DB 2005, 2430; Kratzsch, GStB 2005, 285; Information StW 2005, 378; Müller/Funk/Müller, BB 2005, Stapperfend, StuW 2006, 303; Drüen, GmbR 2008, 393, 402; Lahmann, DStR 2008, 1847).

 

Rn. 275b

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Der BFH sieht die unterschiedliche Behandlung von Einzelunternehmern und PersGes als sachlich gerechtfertigt an. Das Steuerrecht folge den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben, die auf der Vorstellung beruhten, dass PersGes nur eine einheitliche Tätigkeit ausüben könnten und dass diese insgesamt als kaufmännisch anzusehen sei, wenn diese Voraussetzungen auch nur partiell erfüllt seien.

Zudem sei sie verfassungsrechtlich unbedenklich, weil Nachteile durch Ausgliederung der gewerblichen Tätigkeit in eine personenidentische PersGes vermieden werden könnten (vgl BFH BStBl II 1984, 152; 1989, 797; 1995, 171; 1996, 264; 1997, 56; 1998, 254; 1998, 603; 2002, 221; 2005, 576; BFH/NV 1991, 319; 1995, 210; 2002, 1554; 2007, 1315; zust L. Schmidt, DStR 1987, 89; Gosch, StBp 1997, 797; Winter, GmbHR 1998, R 321; Schoor, StBp 2000, 225; Höck, FR 2001, 683; Wacker in Schmidt, § 18 EStG Rz 50).

 

Rn. 275c

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ME ist der erste Hinweis schon deswegen nicht überzeugend, weil das Steuerrecht von dem Prinzip beherrscht ist, seine vom Zivilrecht unabhängigen Wertungen zu treffen. Gerade im vo...

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