Rn. 78
Stand: EL 167 – ET: 09/2023
Nach der alten Rspr des BFH vor Einführung des MoMiG sind kapitalersetzende Maßnahmen – wie insbesondere EK-ersetzende Gesellschafterdarlehen – keine ähnlichen Beteiligungen, da sie keine Beteiligung an Gesellschaftsrechten zum Inhalt haben (BFH vom 19.05.1992, VII R 16/88, BStBl II 1992, 902; BFH vom 24.04.1997, VIII R 23/93, BFH/NF 1998, 100; BFH vom 28.05.1997, VIII R 25/96, BStBl II 1997, 724; BFH vom 29.07.1997, VIII R 80/94, BStBl II 1997, 727).
Durch das MoMiG vom 01.11.2008 sind die Regelungen über EK-ersetzende Gesellschafterdarlehen gemäß §§ 32a, 32bff GmbHG aF ersatzlos gestrichen worden. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen ergibt sich nach Inkrafttreten des MoMiG ausschließlich aus der InsO und dem AnfechtungsG (AnfG). Nach § 39 Abs 1 Nr 5 InsO sind alle Gesellschafterdarlehen bei Insolvenz der Gesellschaft nachrangig, und jede Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens in dem Jahr vor der Insolvenz ist anfechtbar (§ 135 InsO und § 6 AnfG).
Auch nach Einführung des MoMiG begründen kapitalersetzende Maßnahmen keine zusätzlichen Gesellschaftsrechte. Folglich können eine Darlehenshingabe oder eine Bürgschaftsübernahme weder zu einer Beteiligung iSd § 17 Abs 1 S 1 EStG führen, noch eine solch bestehende Beteiligung erhöhen und auch nicht eine ähnliche Beteiligung iSd § 17 Abs 1 S 3 EStG begründen.
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