Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / b) Unterbeteiligungen
 

Rn. 93

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

Bei der atypisch stillen Unterbeteiligung sind die der Beteiligungsquote entsprechenden Anteile zuzurechnen, wenn der Unterbeteiligte am Ertrag u an der Substanz der KapGes beteiligt ist u er die Verwaltungsrechte ausüben kann. Die 1 %-Grenze ist jeweils für den Hauptbeteiligten auf seinen "Restanteil" u den Unterbeteiligten getrennt zu prüfen.

Grds ist die Unterbeteiligung an einem Geschäftsanteil formfrei möglich. Nach Ansicht der Rspr bedarf jedoch die Einräumung einer Unterbeteiligung der notariellen Beurkundung, wenn sie so ausgestaltet ist, dass wirtschaftlich u rechtlich sämtliche Rechte aus dem Geschäftsanteil im Innenverhältnis dem Unterbeteiligten zustehen sollen (OLG SchlH v 23.05.2002, GmbHR 2002, 652; aA BFH v 18.05.2005, VIII R 34/01, BStBl II 2005, 857; Carlé, KÖSDI 2008, 16 166 16 176). Begründet der Unterbeteiligungsvertrag die Verpflichtung zur Übertragung von Anteilen, ist der Vertrag jedoch auch nach Ansicht des BFH formbedürftig (BFH v 22.07.2008, BFH/NV 2008, 2004).

Im Fall einer Unterbeteiligung ist bei einer Veräußerung der Beteiligung, die auch die Beendigung der Unterbeteiligung zur Folge hat, der Veräußerungsgewinn des Hauptbeteiligten um den an den Unterbeteiligten auszukehrenden Betrag zu kürzen (Pung in D/P/M, § 17 EStG Rz 114).

 

Rn. 94

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

Nach Ansicht des BFH setzt eine anteilige Zurechnung der Anteile bei dem Unterbeteiligten voraus, dass der Unterbeteiligte alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte ausüben u im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann (BFH v 06.10.2009, IX R 14/08, BStBl II 2010, 460; BFH v 18.05.2005, BStBl II 2005, 857; BFH v 08.11.2005, VIII R 11/02, BStBl II 2006, 253; BFH v 22.07.2008, IX R 61/05, BFH/NV 2008, 2004). Neben der Teilhabe am Wertentwicklungsrisiko u dem Gewinnbezugsrecht muss dem Unterbeteiligten insb auch das Stimmrecht zustehen. Das Stimmrecht kann von dem Hauptbeteiligten im Interesse des Unterbeteiligten ausgeübt werden.

Nach Ansicht des BFH liegen im Konfliktfall durchsetzbare Mitverwaltungsrechte nicht vor, wenn die Unterbeteiligten hinsichtlich der Wahrnehmung ihrer Rechte den Maßnahmen des Hauptbeteiligten "unterworfen" sind u dieser lediglich die Interessen der Unterbeteiligten "berücksichtigen" muss (BFH v 08.11.2005, VIII R 11/02, BStBl II 2006, 253). Der BFH hat das wirtschaftliche Eigentum bei einem Unterbeteiligten verneint, wenn diesem nur ein begrenzter Gewinnanteil zustand, er über die Unterbeteiligung nicht frei verfügen konnte u ihm die Gesellschaftsrechte, insb das Stimmrecht, nicht zustanden (BFH v 01.08.2012, IX R 6/11, BFH/NV 2013, 9).

ME stellt der BFH teils überzogene Anforderungen an das Mitspracherecht des Unterbeteiligten bei der Stimmrechtsausübung. IRd steuerlichen Gestaltungsberatung sollte bei Unterbeteiligungen im Vorfeld eine verbindliche Auskunft mit Bindungswirkung (§ 89 Abs 2 AO) eingeholt werden.

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