Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / a) Alte Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG v 23.10.2008
 

Rn. 223

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

Zur Vertrauensschutzregelung des BFH auch über den vorstehenden Zeitpunkt hinaus s Rn 235a.

Ein Darlehen ist noch nach den Vorschriften vor Inkrafttreten des MoMiG zu behandeln, wenn das Insolvenzverfahren bei einer GmbH vor dem 01.11.2008 eröffnet wurde oder wenn Rechtshandlungen, die nach § 6 AnfG der Anfechtung unterworfen sind, vor dem 01.11.2008 vorgenommen wurden (BMF v 21.10.2010, BStBl I 2010, 832). Die FinVerw unterscheidet entsprechend der Rspr vier verschiedene Darlehensarten:

  • das "Krisendarlehen",
  • das "stehen gelassene Darlehen",
  • das "krisenbestimmte Darlehen" sowie
  • das "Finanzplandarlehen"

(BMF v 08.06.1999, BStBl I 1999, 545; zusammenfassend zu den einzelnen Darlehenstypen BFH v 13.07.1999, VIII R 31/98, BStBl II 1999, 724).

 

Rn. 224

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

Ein "Krisendarlehen" ist ein Darlehen, das in der Krise der Gesellschaft eingeräumt wird. Unter Krise ist ein Zeitpunkt zu verstehen, in der die Gesellschaft entweder insolvenzreif ist oder die Insolvenz zwar noch nicht eingetreten, die Rückzahlung aber aufgrund der finanziellen Lage der Gesellschaft erheblich gefährdet ist. Letztlich ist für die Annahme eines Krisendarlehens entscheidend, dass ein Nichtgesellschafter bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns dieses Risiko nicht eingegangen wäre u kein Darlehen gewährt hätte (BFH v 04.11.1997, VIII R 18/94, BStBl II 1999, 344; BFH v 13.07.1999, VIII R 31/98, BStBl II 1999, 724 entsprechend der zivilrechtlichen Grundsätze des § 32a GmbHG aF). Die AK durch den Ausfall eines Krisendarlehens bestimmen sich nach dem Nennwert der ausgefallenen Darlehensforderung (ursprünglicher Darlehensbetrag oder Valutastand).

 

Rn. 225

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

Ein Ausfall eines "stehen gelassenen Darlehens" liegt vor, wenn ein Gesellschafter mit einem vor der Krise gewährten Darlehen ausfällt, welches er in der Krise stehenließ, obwohl er es hätte abziehen können, insb also keine Krisenbestimmungsabrede (s Rn 229) getroffen wurde. Ein solches Darlehen stellt den Regelfall eines Gesellschafterdarlehens dar. In diesen Fällen bestimmen sich die nachträglichen AK um den gemeinen Wert des Darlehens, den es zum Zeitpunkt des Eintritts der Krise hatte (BFH v 24.04.1997, VIII R 16/94, BStBl II 1999, 339).

 

Rn. 226

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

Eine Einlage des Gesellschafters, um damit ein wertgemindertes Darlehen an sich abzulösen (sog "Cash-Zirkel", vgl zur Begrifflichkeit Blaas/Schwahn, DB 2013, 2350; Ott, StuB 2018, 15, 22), kann den Tatbestand des § 42 AO verwirklichen (OFD Ffm v 17.11.2017, S 2244 A-61-St 215, DStR 2018, 303).

 

Beispiel:

A ist alleiniger Gesellschafter der A-GmbH und gewährte seiner GmbH ein "normales" Darlehen über EUR 1 000. Im Anschluss gerät die A-GmbH in eine Krise, der gemeine Wert des Darlehens beträgt zum Zeitpunkt des Eintritts der Krise EUR 0.

A leistet in der Krise eine Einlage in die A-GmbH iHv EUR 1 000, unmittelbar danach tilgt die A-GmbH das Darlehen. Der Ausfall des Darlehens hätte sich nicht auf die AK ausgewirkt, A erhofft sich durch diese Gestaltung eine Erhöhung der AK um EUR 1 000.

Während das FG Mchn einen Gestaltungsmissbrauch verneinte (FG Mchn v 27.10.2009, 6 K 3941/06, EFG 2010, 462 rkr), wurde für solche Konstellationen § 42 AO durch das FG BBg (FG BBg v 13.04.2010, 2 K 13 510/10, EFG 2010, 1671 rkr), das FG Nds (FG Nds v 26.09.2012, 2 K 13 510/10, GmbHR 2013, 613) und – für die Ablösung von Bankverbindlichkeiten, für die der Gesellschafter Sicherheiten gestellt hat – das FG D'dorf (FG D'dorf v 18.12.2014, 11 K 3614/13 E, 11 K 3615/13 E, 11 K 3617/13 E; Rev anhängig Az IX R 6/15, IX R 7/15, IX R 5/15) bejaht. Das FG BBg folgte zwar überwiegend dem FG Mchn; da jedoch in dem hier zu entscheidenden Sachverhalt keine tatsächliche Barmittelzuführung stattgefunden hat (es wurde vielmehr (nur) ein Einlageversprechen abgegeben und dieses – im abgekürzten Zahlungswege – mit der Darlehensverbindlichkeit aufgerechnet), wurde gleichwohl § 42 AO bejaht. Aufgrund der Finanzierungsfreiheit ist ein Cash-Zirkel idR nicht rechtsmissbräuchlich. Selbst wenn der BFH in den ausstehenden Revisionsverfahren diese Auffassung bestätigen sollte, sind solche Gestaltungen aber dennoch risikobehaftet, da Rückzahlungen eines Gesellschafterdarlehens im Rahmen eines Insolvenzverfahrens gem § 135 Abs 1 Nr 2 InsO, § 6 AnfG anfechtbar sind (Ott, StuB 2018, 15, 22).

 

Rn. 227

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

vorläufig frei

 

Rn. 228

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

Hingegen liegt ein "krisenbestimmtes Darlehen" vor, wenn der Gesellschafter seiner Gesellschaft ein Darlehen gewährt u mit bindender Wirkung gegenüber der Gesellschaft oder den Gesellschaftern erklärt, er werde es auch in der Krise der Gesellschaft stehenlassen (Krisenbestimmungsabrede). Eine ausreichende Krisenbestimmung kann mE auch in der Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts gesehen werden, wodurch der Rückzahlungsanspruch erst nachrangig nach allen anderen Fremdgläubigern u in zeitlicher Hinsicht bis zur Abw...

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