Rn. 29
Stand: EL 166 – ET: 08/2023
Nach dem bloßen Gesetzeswortlaut "können … auch ausgeglichen oder abgezogen werden, soweit …" in § 15a Abs 1 S 2 EStG statt"dürfen" erscheint zweifelhaft, ob der StPfl ein Wahlrecht hat, ob und ggf in welchem Umfang (uU nur für einen Teilbetrag) er im Verlustentstehungsjahr von dem erweiterten Verlustausgleichs- bzw -abzugspotenzial Gebrauch machen will – von Gewinnanteilen der folgenden Wj müssen sie ohnehin frühestmöglich abgezogen werden, s Rn 34. Eine höchstrichterliche Klärung der Frage steht noch aus, s nachfolgend zu den FG-Urteilen.
Ein Wahlrecht ablehnendLüdemann in H/H/R, § 15a EStG Rz 116, EL 281; von Beckerath in K/S/M, § 15a EStG Rz C 230 (Juli 2009); Krumm in Kirchhof/Seer, § 15a EStG Rz 40, 21. Aufl; Heuermann in Brandis/Heuermann, § 15a EStG Rz 137, EL 165; zweifelndKorn, § 15a EStG Rz 55, Stand 4/2017 mit dem Hinweis, über den Verzicht auf den gesetzlich lt S 3 als materielles Tatbestandsmerkmal geforderten, vom StPfl zu erbringenden, Nachweis der überschießenden Außenhaftung zum betroffenen Bilanzstichtag lasse sich ein etwaig unerwünschter Verlustausgleich verhindern (dagegen FG RP vom 21.04.2021, EFG 2021, 1372, s nachfolgend); aA, ein Wahlrecht bejahend wegen der ausübungsabhängigen Nachweispflicht Wacker in Schmidt, § 15a EStG Rz 87, 41. Aufl; Uelner/Dankmeyer, DStZ 1981, 12, 19.
Korn, aaO, verweist darauf, dass dann, wenn der StPfl im Rahmen eines Wahlrechts nach § 15a Abs 1 S 2 EStG auf einen Verlustausgleich verzichtet, ggf eine spätere Verrechnung nach Abs 2 nach dessen Wortlaut ausgeschlossen wäre, da der Verlust nach Abs 1 ausgeglichen werden durfte; aA wiederum Wacker, aaO, sofern die überschießende Außenhaftung noch besteht.
Ein Wahlrecht wäre zudem nur ausnahmsweise dann vorteilhaft, wenn die Summe der übrigen Einkünfte des Kommanditisten im Verlustjahr voraussichtlich niedriger als in Nachfolgejahren sind oder gar unter dem Grundfreibetrag liegen.
Nach FG Köln vom 26.03.1998, EFG 1998, 1464 und nachfolgend FG RP vom 21.04.2021, EFG 2021, 1372 ist ein Wahlrecht abzulehnen, weil ansonsten der StPfl die Möglichkeit hätte, willentlich auf die Besteuerung eines abgeschlossenen Sachverhalts Einfluss zu nehmen, was einem Einzelunternehmer, der einen Verlust grundsätzlich im Jahr der Entstehung zu berücksichtigen habe, verwehrt wäre. Da es sich zudem bei § 15a Abs 1 S 2 EStG um eine in der Regel für den StPfl günstige Regelung handele, werde ihm zwar gesetzlich die subjektive Feststellungslast auferlegt, die geforderten Nachweise des Bestehens einer Außenhaftung nach § 171 Abs 1 HGB könnte aber auch das FA anhand der Eintragung im HR und einer von ihm aufgezeigten Kapitalkontenentwicklung erbringen, so dass es keines weiteren Nachweises durch den StPfl bedürfe (die Auffassung des FG ist vom Wortlaut des S 3 "wenn … das Bestehen der Haftung nachgewiesen wird" ohne Nennung der Person des Nachweisenden mE gedeckt).
Eine Klärung durch den BFH fehlt noch, da die klagende GmbH & Co KG gegen die Entscheidung des FG RP keine Revision eingelegt hat.
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