Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / [Ohne Titel]
 

Rn. 35

Stand: EL 123 – ET: 08/2017

Die Testamentsvollstreckung ist ein Instrument der Gestaltung der Unternehmensnachfolge. Unternehmer- o Gesellschaftertestamente beinhalten häufig eine Testamentsvollstreckung, zB wegen des Alters bei minderjährigen Kindern o weil einzelne Erben nicht unerheblich verschuldet sind o weil bei mehreren Erben, insb Geschwistern, Konflikte befürchtet werden. Bei der Testamentsvollstreckung wird zwischen der Abwicklungs- u der Verwaltungs-(Dauer-)vollstreckung für die Dauer von maximal 30 Jahren (§ 2209 S 1 Hs 2 BGB, § 2210 BGB). IRd Verwaltung einer Beteiligung ist im Weiteren die Dauervollstreckung von Interesse, die nachfolgend alleine betrachtet werden soll.

Die Zulässigkeit der Verwaltungstestamentsvollstreckung für den Gesellschaftsanteil eines Kommanditisten ist bejaht (BGH BB 1989, 1840; BFH v 16.05.1995, BStBl II 1995, 714 zu 1.b.aa.). Die Ausübung der Gesellschafterbefugnisse einschließlich des Stimmrechts obliegt grundsätzlich dem Testamentsvollstrecker (§§ 2205, 2211, 2212 BGB), Gewinnausschüttungen sowie die Auskehrung einer etwaigen Liquidationsquote haben an den Testamentsvollstrecker zu erfolgen. Der Testamentsvollstrecker kann an Gesellschafterversammlungen teilnehmen und das Stimmrecht ausüben. Er kann bei Satzungsänderungen mitwirken, Informationsrechte ausüben sowie die Mitgliedschaft kündigen u den Geschäftsanteil veräußern, Werner, NWB 14/2015, 990. Der Testamentsvollstrecker, der selbst kein Gesellschafter ist, unterliegt bei der Ausübung des Stimmrechts den gesellschaftsrechtlichen Stimmverboten wie dem Verbot, Richter in eigener Sache zu sein; unterliegt der Testamentsvollstrecker einem Stimmverbot, werden seine Befugnisse nur insoweit eingeschränkt, die übrigen Gesellschafterrechte können von ihm weiterhin ausgeübt werden u verdrängen die Befugnisse der Erben als Anteilsinhaber (BGH v 13.05.2014, II ZR 250/12 , DB 2014, 1670 Rz 24). Im Fall der Verletzung seiner Pflichten können die Erben den Testamentsvollstrecker auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (§ 2219 Abs 1 BGB) bzw seine Abberufung beantragen (§ 2227 BGB): (BGH v 13.05.2014, aaO, Rz 27). Der BGH hat die Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks in das HR befürwortet aufgrund der Funktion des HR, Umstände zu verlautbaren, die für den Rechtsverkehr von wesentlicher Bedeutung seien: BGH v 14.02.2012, II ZB 15/11, DB 2015, 7 Rz 15f. Steuerlicher Mitunternehmer ist nur der Kommanditist. Lt BFH (s BFH BStBl II 1995, 714; GrS des BFH BStBl II 1991, 691; BFH BB 1985, 853; BFH BStBl II 1978, 501; 1974, 100) nimmt der Testamentsvollstrecker hinsichtlich eines KG-Anteils in jedem Fall "wirtschaftlich eine dem vertraglich bestellten Treuhänder oder Geschäftsführer vergleichbare Rolle ein", dh, Mitunternehmer ist idR nur der Erbe, nicht der Testamentsvollstrecker trotz dessen zivilrechtlicher Gesellschafterstellung. Bei Vergütungen an den Erben gilt somit § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG einschließlich der Umqualifizierung in Sonder-BV (s Rn 30).

Eine Verwaltungstestamentsvollstreckung am Gesellschaftsanteil eines Komplementärs wird nach hM wie auch bzgl eines Einzelunternehmens zivilrechtlich als unzulässig angesehen (s Hehemann, BB 1995, 1301 mwN; BGH, BGHZ 1968, 225, 239 mwN; differenzierend hierzu Faust, DB 2002, 189, der darauf hinweist, dass der Testamentsvollstrecker im Innenverhältnis zu der Gesellschaft nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter tätig werden kann und hinsichtlich der unbeschränkten Haftungsfrage der Erbe verlangen kann, dass ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird bzw, wenn Mitgesellschafter darauf nicht eingehen, er mit sofortiger Wirkung aus der Gesellschaft ausscheiden kann; die Verwaltung des Testamentsvollstreckers am Kommanditanteil ist ja zulässig). Begründet wird dies damit, dass die gesetzliche Befugnis des Testamentsvollstreckers, Verbindlichkeiten für den Nachlass einzugehen, im Widerstreit mit der Stellung des Erben steht, der für alle Gesellschaftsverbindlichkeiten persönlich u unbeschränkt, dh nicht nur begrenzt auf den Nachlass, haftet. Der Erbrechtssenat des BGH v 10.01.1996, DStR 1996, 929 hat dagegen darauf hingewiesen, dass diese Betrachtungsweise Raum lässt für eine Testamentsvollstreckung auch am Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters, von der allerdings die Geschäftsführung o andere, möglicherweise zu einer Haftung der Gesellschaft führende Handlungen unberührt bleiben, sondern die sich im Weiteren auf die Wahrnehmung und Erhaltung der mit dem Anteil verbundenen übertragbaren Vermögensrechte beschränkt. In diesem Fall bleibt allein der Erbe Mitunternehmer, weil die Verwaltungstreuhandschaft wegen fehlenden Mitunternehmerrisikos des Treuhänders nicht zu einer Mitunternehmerstellung führt. Der Erbe kann sich der unbeschränkten Haftung dadurch entziehen, dass er nach § 139 Abs 2 HGB in die Stellung eines Kommanditisten zurücktritt; zulässig ohne Zustimmung des Testamentsvollstreckers (Marotzke, JZ 1986, 457, 462). Wegen Ausweichlösungen, Vollma...

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