Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / Schrifttum:

Paus, Ist eine Gesellschaft zwischen einem Freiberufler u einem Berufsfremden gewerblich tätig?; INF 1985, 265;

Felix, Neue Rechtslage der einkommensteuerlichen Qualifizierung der Einkünfte aus Sozietäten mit berufsfremden Mitgesellschaftern, DStR 1985, 363;

Herzig/Kessler, Die begrenzte Steuerrechtsfähigkeit von Personenmehrheiten nach dem Beschluss des GrS des BFH v 25.06.1984, 2528/2529ff;

Paus, Freiberufliche Tätigkeit einer PersGes, DStZ 1986, 120;

Hild, Zum Umfang der Gewerblichkeit bei betrieblicher Beteiligung an einer Freiberufler-GbR, DB 2005, 1875;

Kempermann, Probleme der Freiberufler-PersGes in der neueren Rspr, FR 2007, 577, 579, 580;

Lahmann, Die StB-Gesellschaft mbH & Co KG, DStR 2008, 1847;

Kubata/Riegler/Strassen, Zur Gewerblichkeit freiberuflich tätiger PersGes, DStR 2014, 1949;

Werth, Anmerkung zu BFH v 03.11.2015, VIII R 63/13 (zur Mitunternehmerstellung im Rahmen einer Freiberuflerpraxis), BFH/PR 2016, 177;

Rogge, Die Anforderungen an eine Mitunternehmerstellung im Rahmen einer Freiberuflerpraxis, (zugleich Anmerkung zu BFH v 03.11.2015, VIII R 63/13), BB 2016, 1252.

Verwaltungsanweisungen:

OFD Koblenz v 15.12.2005 u OFD Han v 02.11.2005, DB 2006, 73;

OFD Han v 01.07.2007, DStR 2007, 1628 (interprofessionellen Partnerschaftsgesellschaften);

OFD Rheinland, DB 2013, 906 (mehrstöckige freiberufliche PersGes).

 

Rn. 163

Stand: EL 132 – ET: 12/2018

Hierzu auch s § 18 Rn 275ff (Güroff).

Nach dem Beschluss des GrS (BFH BStBl II 1984, 751) bestimmt sich die von einer PersGes verwirklichte Einkunftsart grundsätzlich in einer Art isolierender Würdigung nach der Art der Tätigkeit der Handlungseinheit, wie sie sich in der gemeinschaftlichen Betätigung ihrer Gesellschafter darstellt. Führt eine PersGes am Markt ausschließlich freiberufliche Leistungen durch, so erzielt sie also grundsätzlich Einkünfte aus selbstständiger Arbeit (BFH BStBl II 1966, 489), es sei denn, die PersGes übt neben den freiberuflichen Leistungen eine nicht äußerst geringfügige gewerbliche Tätigkeit aus (Abfärbung gem § 15 Abs 3 Nr 1 EStG Alt 1, hierzu s Rn 152 ff).

Wichtig ist, dass bei neu o später hinzugetretenen Gesellschaftern freiberufliche Mitunternehmerstellung gegeben ist. Bei Freiberufler-PersGes liegt eine besondere Stolperfalle bei völlig selbstständig arbeitenden Neu-GbR-Gesellschaftern (o angestellten Mitarbeitern: s Rn 128e), die man mit Bezug auf BFH v 03.11.2015, VIII R 63/13, BStBl II 2016, 383 zur Vermeidung gewerblicher Einkünfte zum Mitunternehmer machen muss, eine reine Umsatzbeteiligung zB reicht dafür nicht. Werth, BFH/PR 2016, 177 weist zutr auf die drohende GewStPfl bei einer Probephase hin. Erhebliche Risiken bestehen lt Rogge, BB 2016, 1252, 1254für Freiberufler-PersGes, bei denen die Rechte der einzelnen Gesellschafter abgestuft sind, zB bei "Salary"-Partnern, die primär an ihrem Umsatz gemessen werden, Non-Equity-Partnern, die nicht an Vermögen u stillen Reserven beteiligt sind o Associate Partnern ohne Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen u ohne Teilhabe am Gesamtergebnis.

Ist in einer Freiberufler- PersGes, zu der sich mehrere Personen zur Ausübung einer der in § 18 Abs 1 Nr 1 EStG bezeichneten Tätigkeit zusammengeschlossen haben, nur eine einzige berufsfremde Person tätig (hierzu s gesellschaftsrechtlich Kleine-Cosack, DB 2007, 1851), so ist nach Auffassung des BFH die Tätigkeit einer solchen PersGes als gewerblich iSd § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG zu qualifizieren, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Freiberuflichkeit können nicht von der PersGes selbst, sondern nur von natürlichen Personen erfüllt werden: BFH v 10.08.2010, BFH/NV 2011, 20 (mit Bezug auf seine st Rspr, ua BFH v 08.04.2008, BStBl II 2008, 681; weiter auch so BFH BStBl II 1993, 324; BFH/NV 1987, 508; BStBl II 1985, 584; FG Sa EFG 1998,1583). Eine Bagatellgrenze gibt es nicht: BFH BStBl II 2013, 79; krit Neugebauer, DB 2015, 2041, 2048). Der BFH hat zudem konstatiert, dass im Rahmen der Katalogberufe – Urteilsfall StB – keine "ähnliche Tätigkeit" möglich sei, die gesetzlich vorgeschriebene Berufszulassung sei charakteristisches Merkmal der beruflichen Tätigkeit, sodass es auf die tatsächliche Tätigkeit nicht ankomme.

Entsprechendes gilt, wenn der Berufsfremde selbst gar nicht tätig wird, sondern dem gemeinsamen Gesellschaftszweck rein passiv durch einen Kapitalbeitrag dient. Der BFH führt aus:

Zitat

"In einer freiberuflich tätigen KG müssen auch die Kommanditisten selbst eine freiberufliche Tätigkeit ausüben, sie dürfen nicht nur kapitalistisch beteiligt sein …"

(BFH BStBl II 1987, 124; 1971, 251; glA H/H/R, § 18 EStG Rz 194; Schmidt, § 15 EStG Rz 208, 20. Aufl).

Diese Rspr wurde bestätigt durch ein Urt des FG Sa EFG 1998, 1583, wonach auch dann insgesamt gewerbliche Einkünfte durch eine PersGes erzielt werden (hier Steuerberatungs-GbR), wenn einzelne Gesellschafter, obwohl sie freiberuflich qualifiziert sind, den Gesellschaftszweck nur oder überwiegend durch einen Kapitalbeitrag fördern (auch s OFD Koblenz v 15.12.2005 u OFD Han v 02.1...

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