Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / Schrifttum:

Rose, Zur Bestimmung der Einkunftsart bei gemischten wirtschaftlichen Aktivitäten von Einzelpersonen, DB 1980, 2464;

Scharl, Zur eigenverantwortlichen Tätigkeit als Abgrenzungsmerkmal zwischen freiem Beruf u Gewerbe, StB 1989, 397;

Kupfer, Geklärte u strittige ESt-Fragen bei der Abgrenzung zwischen Freiberuf u Gewerbe, KÖSDI 1990, 8066;

Kempermann, "Ähnliche Berufe" iSd § 18 Abs 1 EStG – zur Problematik der Autodidakten, FR 1990, 535;

Wetzling/Kempf, Der freie Mitarbeiter im Tätigkeitsbereich des WP u StB, WPK-Mitt 1994, 150;

Frick/Spatscheck, Werden die StB gewstpfl?, DB 1995, 239;

Korn, Probleme bei der ertragsteuerlichen Abgrenzung zwischen freier Berufstätigkeit u Gewerbe, DStR 1995, 1253;

Römermann, GewStPfl für die ärztliche Tätigkeit im Labor, BB 1996, 613;

Krüger, Zur Abgrenzung der freiberuflichen von der gewerblichen Mitunternehmerschaft bei naturwissenschaftlich-technischen Berufen, insb Architekten, FR 1996, 613;

Kempermann, Katalogberufler als Gewerbetreibende zur leitenden u eigenverantwortlichen Tätigkeit, FR 1996, 514;

Hanau/Strick, Die Abgrenzung von Selbstständigen u ArbN (Beschäftigten) im Versicherungsaußendienst, Beil Nr 14 zu DB 1998;

Kloubert, Steuerlicher o sozialversicherungsrechtlicher o arbeitsrechtlicher (ArbN) – keine Konkordanz zwischen Steuerrecht u Sozialversicherungsrecht, FR 1999, 1108;

Boemke, Scheinselbstständigkeit im Arbeitsrecht, DStR 2000, 1694;

Korn, Neues zur Besteuerung von Freiberuflern, KÖSDI 2003, 13 605;

Graf/Bisle, EDV-Berater u Gewerblichkeit: Aufgabe der Unterscheidung zwischen System- u Anwendersoftware?, DStR 2003, 1823;

Hackenberg, Freiberuflich o gewerblich? – Software-Entwickler in der jüngsten Rspr der FG, DB 2004, 459;

Jahn, Zur steuerlichen Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher u sonstiger Tätigkeit, DB 2007, 2613;

Zaumseil, Abgrenzungsmerkmale der den Katalogberufen ähnlichen freien Berufe nach jüngster BFH-Rspr, FR 2010, 353;

Jahn, Steuerliche Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher o sonstiger Tätigkeit – Ein Rspr-Überblick, DB 2012, 1947;

Jahn, Steuerliche Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher u sonstiger Tätigkeit, DB 2015, 641;

Atilgan, Gewerbesteuerliche Risiken bei Freiberuflern, BB 2018, 2967.

Verwaltungsanweisungen:

OFD Ffm, DStR 1993, 1406 zur Abgrenzung der künstlerischen Tätigkeit;

BMF v 27.12.1999, FR 2000, 228 zu Psychotherapeuten;

BMF v 01.10.2002, BStBl I 2002, 962 zu Fußpflegern/Podologen;

OFD Mchn/Nbg v 11.07.2003, DStR 2004, 356 zu Krankengymnastenpraxen;

OFD Koblenz v 23.09.2011, DB 2011, 2631 (Aufgabe der Vervielfältigungstheorie);

FinMIn SchlH v 19.8.2016, VI 302 – S 2245–034 (Rentenberater);

H 15.6 EStH 2018;

BMF v 20.11.2019 – IV C 6 – S 2246/19/10001 – DOK 2019/0982151, FR 2020, 102 zur Abgrenzung bei Heil- o Heilhilfsberufen.

 

Rn. 128

Stand: EL 142 – ET: 04/2020

Allg auch s § 18 Rn 28ff (Güroff).

Unter § 18 EStG fallen – neben den Einkünften der staatlichen Lotterieeinnehmer – die selbstständig (s Rn 118) u persönlich unter Einsatz eigener Arbeitskraft u eigener qualifizierter Fachkenntnisse leitend u eigenverantwortlich (s Rn 128e) ausgeübte katalogisiert freiberufliche (bzw dieser ähnliche) u die sonstige selbstständige Arbeit. Deduktiv ist die Abgrenzung nicht eindeutig ableitbar, Einzelfallentscheidungen daher unvermeidbar.

Die Zuordnung einer Tätigkeit zu § 15 § 18 EStG hat hauptsächlich Bedeutung für die GewSt, aber auch für die Gewinnermittlung (s Erläut zu §§ 4, 5 (Briesemeister)). Wegen der Anrechenbarkeit der GewSt auf die ESt nach § 35 EStG mit Auswirkung auf den SolZ hat die Qualifizierung einer Tätigkeit als gewerblich nach § 15 EStG an Schrecken weitgehend verloren, insb unter zusätzlicher Berücksichtigung der Tatsache, dass GewKapSt seit 1998 nicht mehr erhoben wird. Die GewSt ist zwar seit 2008 nach § 35 EStG in Höhe des 3,8fachen des festgesetzten GewSt-Messbetrages auf die ESt anrechenbar, das gleicht aber bei Hebesätzen oberhalb von rd 400 % (3,8 × 1,055 × 3,5 = 14,03 % ESt-Anrechnung bei 3,5 × 400 % Hebesatz = 14 % GewSt-Belastung) o bei gewerblichen Verlusten aus anderen Quellen die GewSt-Mehrbelastung nicht aus. Bei höheren Hebesätzen ist es also vorteilhaft, Einkünfte aus § 18 EStG zu erzielen. Gleiches gilt für die Abgrenzung gegenüber § 19 EStG.

Die Tatbestände des § 15 EStG u des § 18 EStG schließen sich gegenseitig aus (BFH BStBl II 1971, 771). Ein Subsidiaritätsverhältnis entsprechend den Regelungen in den §§ 20 Abs 3, 21 Abs 3, 23 Abs 3 EStG ist nicht gegeben.

Das BVerfG v 09.10.1990, 2 BvR 146/90, StE 1990, 431 hält die steuerliche Differenzierung zwischen Gewerbebetrieben und freiberuflichen Tätigkeiten und die Aufstellung eines Katalogs freier Berufe für verfassungsrechtlich unbedenklich, dh in der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, ebenso wie die Freistellung von der GewSt (BVerfG v 15.01.2008, DB 2008, 1243).

Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein (s die schwankende Einschätzung zB des Betreuers o von IT-Tätigkeiten, s Rn 127a), da bei Freiberuf und Gewerbe die gleic...

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