Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / cac) Steuerliche Wertung der GmbH & Co KG
 

Rn. 42

Stand: EL 134 – ET: 02/2019

Eine KG, bei der der einzige geschäftsführende u haftende Gesellschafter eine GmbH ist, gilt als gewerblich geprägt iSv § 15 Abs 3 Nr 2 EStG: s Rn 170. Dies gilt auch für die Ltd & Co KG (wenn die ausl Ltd nach ihrem rechtlichen Aufbau und ihrer wirtschaftlichen Gestaltung einer inl KapGes entspricht): BFH BStBl II 2007, 924.

Auf die Stiftung & Co KG sind die für die GmbH & Co KG geltenden Grundsätze anzuwenden. Die Stiftung ist aber keine KapGes iSd § 15 Abs 3 Nr 2 EStG, daher ist eine Stiftung & Co KG, die vermögensverwaltend tätig ist, keine gewerblich geprägte PersGes: s § 15 Rn 174 (glA Wehrheim/Gehrke, StuW 2005, 234; Heuermann in Blümich, § 15 EStG Rz 301, EL 132/2016; Götz, INF 2004, 669; Hennerkes/Schiffer, BB 1992, 1940. Da Anteile an einer Stiftung nicht existieren, scheidet Sonder-BV II der Kommanditisten aus. Zuwendungen der Stiftung an Destinatäre, die zugleich Kommanditisten sind, sind also keine Sonder-BE (Heuermann in Blümich, aaO).

Die Einheits-GmbH & Co KG vermeidet hinsichtlich der Geschäftsanteile an der Komplementär-GmbH bei den Kommanditisten die Bildung von Sonder-BV u die damit bei Umstrukturierungen verbundenen Probleme (Beurteilung der funktionalen Wesentlichkeit der GmbH-Beteiligung, ungewollte Entnahme im Erbfall durch Sonderrechts-Nachfolgeklauseln im KG-Vertrag ohne Verzahnung mit dem GmbH-Gesellschaftsvertrag). Auch umsatzsteuerlich ergeben sich bei nach § 4 Nr 12 UStG nur vermietenden u verpachtenden u damit nicht vorsteuerabzugsberechtigten Einheits-GmbH & Co KG Vorteile im Hinblick auf BFH v 03.03.2011, BStBl II 2011, 950, wonach die Festvergütung, die der geschäftsführungs- und vertretungsberechtigte Komplementär einer KG von dieser für seine Haftung nach den §§ 161, 128 HGB erhält, als Entgelt für eine einheitliche Leistung, die Geschäftsführung, Vertretung und Haftung umfasst, ustpfl ist, ebenso eine bloße Haftungsvergütung (dazu auch s BMF v 14.11.2011, BStBl I 2011, 1158): Vermeidung durch umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs 2 Nr 2 UStG mit der KG als Organträgerin u der Komplementär-GmbH als eingegliedertes Organ (s Normann, GmbH-StB 2014, 237, 241).

Eine nach der Berufsordnung zugelassene Freiberufler-WP/StB-GmbH & Co KG (dazu s Rn 41b), bei der die GmbH als alleinige Komplementärin Mitunternehmerin ist, weil sie aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung Mitunternehmerinitiative ausüben kann u ein Mitunternehmerrisiko trägt, vermittelt keine §-18-EStG-Einkünfte, sondern erzielt wegen gewerblicher "Infizierung" (Durchsäuerung) durch die GmbH als "Berufsfremde" (s Rn 163) keine freiberuflichen, sondern gewerbliche Einkünfte: BFH v 10.10.2012, BStBl II 2013, 79 (aA Karl, BB 2011, 2583, 2585). Im Urteilsfall reichte zur Bejahung einer, wenn auch nur schwach ausgeprägten, Mitunternehmerinitiative aus, dass

  • der GmbH als einziger Komplementärin zwar die Geschäftsführungsbefugnis u das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung, nicht aber die alleinige Vertretungsbefugnis entzogen werden konnte (BGH v 09.12.1968, II ZR 33/67, BGHZ 51, 198), und
  • das Kontrollrecht gem § 161 Abs 2 HGB iVm § 118 Abs 1 HGB nicht abbedungen war (Gestaltungsalternative zur Vermeidung der Mitunternehmerinitiative evtl: Kontrollrecht abbedingen, s BFH aaO, Rz 24 der Begründung; ob dies dem Willen des Gesetzgebers bei der Liberalisierung des Berufsrechts entspricht, erscheint aber zweifelhaft, so zu Recht Moritz, DB 2012, 2851),

Zum anderen bejahte der BFH auch ein Mitunternehmerrisiko der Komplementär-GmbH: Diese ist allein schon wegen des Haftungsrisikos als Mitunternehmer anzusehen, u zwar selbst dann, wenn ihr kein Anteil am Kapital zusteht u sie im Innenverhältnis von der Haftung freigestellt wird (BFH, aaO, Rz 25 der Begründung; auch s Rn 23d23e zu (11); auch so schon BFH BFH/NV 2005, 294; 1999, 1196, Leitsatz 1 u Begründung 1.a.bb.).

Trotz der GewStPfl ist die Freiberufler-GmbH & Co KG gegenüber der nicht thesaurierenden StB/WP-GmbH günstiger wegen vergleichbarer Haftungsbeschränkung, aber größerer Flexibilität. Hinzuweisen ist als Alternative auf die Partnerschaftsgesellschaft mbB (s Rn 54 u s vor § 1 Rn 214 (Bitz)), für die (Gesetzesinitiative von BRAK, DAV u BStBK) ein neues Haftungsregime eingeführt wurde.

Die GmbH & Co KG ist steuerlich keine KapGes – auch die Publikums-GmbH & Co KG nicht: s BFH v 21.04.1988, BStBl II 1989, 722. Der IV. Senat des BFH legte zur KStPfl der typischen GmbH & Co KG mit allein haftendem GmbH-Komplementär mit Beschluss v 26.08.1982 (BFH BStBl II 1982, 771) dem GrS folgende Rechtsfrage vor:

Zitat

"1. Ist eine GmbH & Co KG, deren alleinige persönlich haftende Gesellschafterin eine GmbH ist, als KapGes iSd § 1 Abs 1 Nr 1 KStG zu beurteilen und als solche kstpfl?"

Der IV. Senat wies dabei auf Folgendes hin:

Zitat

"Der Senat vertritt die Rechtsansicht, dass eine GmbH & Co KG nicht als KapGes iSd § 1 Abs 1 Nr 1 KStG zu beurteilen und demgemäß nicht als solche kstpfl (ist: der Verf). … Denn in § 1 Abs 1 Nr 1 KStG ist der Begri...

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