Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / cab) Zivilrechtliche u steuerliche Funktion(en) der GmbH & Co KG u steuerliche Wertung
 

Rn. 41b

Stand: EL 137 – ET: 08/2019

Zivilrechtliche Funktion(en) der GmbH & Co KG

Zivilrechtlich liegt der Anreiz zur Gründung einer GmbH & Co KG im Vergleich zu GmbH o reiner KG ganz allg vor allem darin,

  • dass die Gesellschafter, die die Geschäftsführung und Vertretung ausüben, nicht unbeschr persönlich haften,
  • dass die Geschäftsführung auch gesellschaftsfremden Dritten ohne Kapitalbeteiligung o -mehrheit anvertraut werden kann, was bei der reinen GmbH allenfalls durch stimmrechtslose Geschäftsanteile o Mehrstimmrechte erreicht werden kann. Die Trennung von Management und Kapital erleichtert die Unternehmensfortführung bei Familiengesellschaften, die Sanierung notleidender Unternehmen oder den Zusammenschluss mehrerer selbstständiger Unternehmensinteressengemeinschaften, bei denen alle Gesellschafter den gleichen Kommandit- und GmbH-Anteil übernehmen.
  • die Einbringung ertragbringenden privaten Vermögens in eine nur beschränkt haftende Handelsgesellschaft nach HGB bei HR-Eintragung.
  • Auch auf dem Gebiet der Mitbestimmung gibt es Gründungsmotive (kein drittelparitätisch besetzter Aufsichtsrat bei mehr als 500 ArbN).

Die GmbH & Co KG ist als PersGes gesellschaftsvertraglich weitgehend ohne Form- u notariellen Beurkundungszwang gestaltbar.

Der Gesellschaftsvertrag ist nicht im HR einsehbar. Allerdings gelten die Publizitätspflichten gem den §§ 264a, 325ff HGB.

Durch die Einheits-GmbH & Co KG (s Rn 41a) kann sichergestellt werden, dass die Kommanditisten an der Komplementär-GmbH – mittelbar – immer im gleichen Verhältnis beteiligt sind, mit dem sie an der KG unmittelbar beteiligt sind (kein Auseinanderfallen der Beteiligungsverhältnisse bei Erbschaften etc; keine notarielle Beurkundung bei Anteilsabtretungen, da diese nur KG-Anteile betreffen). Dadurch ergibt sich automatisch auch ein Gleichlauf zwischen der den Ergebnisanteil vermittelnden Beteiligung an der KG u dem den Einfluss auf die Geschäftsführung vermittelnden Anteil an der Komplementär-GmbH. Die wegen der Verzahnung mit der KG nach § 15 Abs 4 GmbHG erforderliche notarielle Beurkundung der Übertragung einer KG-Beteiligung kann ebenso vermieden werden wie die des schuldrechtlichen Übertragungsvertrages sowie der Anteilsabtretung der GmbH-Beteiligung, da Gegenstand der Übertragung nur die KG-Beteiligung ist.

Freiberufler-GmbH & Co KG

Eine nach der Berufsordnung zugelassene Freiberufler-WP-/StB-Gesellschaft (GmbH) darf zur Haftungsbegrenzung persönlich haftende Gesellschafterin einer WP-/StB-KG sein, also gibt es die WP-/StB-GmbH & Co KG (bis 2014 nur, wenn sie wegen BGH v 18.07.2011, BFH/NV 2012, 160 wegen ihrer Treuhandtätigkeit ins HR eingetragen war), wobei allerdings die Voraussetzungen nach den §§ 27 Abs 2, 28 WPO/§§ 49 Abs 2, 50 Abs 1 S 3, 50a StBerG, insb hinsichtlich der Kapitalbindung, erfüllt werden müssen. Nach neuer Rspr (Beschluss des BGH v 15.07.2014, II ZB 2/13, DB 2014, 2338) kann eine WP-/StB-GmbH & Co KG mit dem Gesellschaftszweck "geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen einschließlich der Treuhandtätigkeit" im HR auch dann eingetragen werden, wenn eine Treuhandtätigkeit nicht den Schwerpunkt des Betriebs darstellt (wegen § 49 Abs 2 StBerG als spezialgesetzliche Regelung). Dies ergibt sich lt BGH aus der Gesetzgebungsgeschichte, aus der sich ableiten lässt, dass es der Gesetzgeber für die Eintragung im HR als ausreichend u als durch § 27 WPO§ 49 StBerG legitimiert ansieht, dass im Gesellschaftszweck einer WP- oder StB-Gesellschaft in der Form einer PersGes Treuhandtätigkeiten lediglich als untergeordnete Tätigkeiten enthalten sind.

Lt BVerfG v 06.12.2011, 1 BvR 2280/11 kann eine bereits bestehende WP-/StB-GmbH & Co KG nicht als RA-GmbH & Co KG zugelassen werden, selbst wenn sie gewerblich als Treuhänderin tätig ist (auch s BGH v 18.07.2011, AnwZ (Brfg) 18/10, BFH/NV 2012, 160).

Publikums-GmbH & Co KG

Zur Zeit der Steuersparmodelle hatte die GmbH & Co KG als "Publikums-KG" die Funktion einer Finanzierungs- und vor allem Abschreibungsgesellschaft (Verlustzuweisungsgesellschaft). Nach der gesetzlichen Regelung der Auswirkung fehlender Gewinnerzielungsabsicht (s Rn 124) sowie der Geltung von § 15a EStG und § 15b EStG wird sie idR nur die Funktion des Sammelbeckens für Wagniskapital mit Gewinnphantasie behalten. Zu nennen sind hier insb die Medienfonds-GmbH & Co KG (s koord Ländererlass OFD Ffm v 27.09.2018, DStR 2018, 2384, mit der Unterscheidung von drei Fallgruppen, in denen jeweils Mitunternehmerschaft vorliegt; BMF v 05.08.2003, DB 2003, 1765 u BMF v 20.10.2003, DB 2003, 2406; hierzu Fleischmann, DStR 2004, 20; Hess, DStR 2003, 1953; Wallis, DStR 2003, 1857; Zacher, DStR 2003, 1861), die Windkraft-Fonds GmbH & Co KG (s BFH v 14.04.2011, BStBl II 2011, 706), die Schiffs-Fonds GmbH & Co KG (s BFH v 14.04.2011, BFH/NV 2011, 1361) u die Privat-Equity-Fonds-GmbH & Co KG (s G zur Förderung von Wagniskapital, BStBl I 2004, 846; hierzu Friederichs, DB 2004, 1683 sowie für Altfälle BMF v 16.12.2003, DB 2004, 103 u OFD Ffm v 05.03.2008, S 2241 A – ...

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