Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / c) Keine personelle Verflechtung aus Sicht der Besitzgesellschaft
 

Rn. 321

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

(1)

Nur genau 50 % der Stimmrechte der maßgeblichen Personengruppe in beiden Unternehmen reichen nicht aus: grundsätzlich BFH BStBl II 1972, 769; speziell zur 50-%-Grenze BFH BFH/NV 1991, 454; BStBl II 1990, 500; 1986, 364; 1986, 366; 1986, 296; 1985, 657; BFH v 18.08.2009, BFH/NV 2010, 208; FG Mchn EFG 1991, 416. Da die "Personengruppe" hinsichtlich der Vermutung gleichgerichteter Interessen unabhängig davon definiert ist, ob ihr Familienmitglieder angehören o nicht, können auch Eheleute eine solche Personengruppe bilden, ohne dass eine Diskriminierung der Ehe vorliegt (BFH BStBl II 1993, 876; BFH BStBl II 1986, 364). Bei Erbgang sind die Entscheidungen des Erblassers zur bewussten Gestaltung den Erben zuzurechnen: BFH BFH/NV 1993, 52.

Wird bei stimmberechtigten Anteilen der/des beherrschenden Betriebsgesellschafter/s am Besitzunternehmen von genau o weniger als 50 % dennoch eine Betriebsaufspaltung angestrebt, zB in Ehegattenfällen, bei denen ein Ehegatte nur am Besitzunternehmen beteiligt ist (GbR, Bruchteilsgemeinschaft, KG), kann eine personelle Verflechtung hergestellt werden

(a) indem ausdrücklich Einzelgeschäftsführungs- u -vertretungsbefugnis in der Besitzgesellschaft für den Betriebsgesellschafter vereinbart wird (im Einzelnen s Rn 320a), oder
(b) ein Stimmrechtsbindungsvertrag des Mehrheits-Nur-Besitzunternehmers zugunsten des/der zugleich Betriebsgesellschafter/s abgeschlossen wird, was bei Ehegatten iSv s Rn 330 zu einer zusätzlich zur Ehe bestehenden Wirtschaftsgemeinschaft zwischen den Ehegatten führen würde (s auch BMF BStBl I 1986, 537; DB 1993, 1749; Kuhfuss, GmbHR 1990, 401; Piehler, DStR 1992, 1654; BFH BStBl II 1986, 362; 1986, 611).
(2) Entsprechend BFH v 16.05.2013, BFH/NV 2013, 1557 wird einem Nur-Besitzgesellschafter (wenn auch nicht ausschließlich) die unentziehbare Geschäftsführungs- u Alleinvertretungsberechtigung unter Befreiung von § 181 BGB eingeräumt.
(3)

Das FG Köln v 7.12.2016, EFG 2017, 593 nrkr (Az BFH IV R 4/17) hat entschieden, dass, wenn inkongruente Beteiligungsverhältnisse an Besitz-PersGes (1 % Nur-Besitzunternehmer bei einer GbR) u Betriebs-GmbH vorliegen u den Mehrheitsgesellschaftern der Besitz- u Betriebsgesellschaft die gemeinschaftliche Geschäftsführung in der Besitz-GbR übertragen wurde, es dennoch an der für die Betriebsaufspaltung erforderlichen personellen Verflechtung fehlt, wenn die Mehrheitsgesellschafter nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind u es ihnen damit rechtlich möglich ist, gewöhnliche Verwaltungsgeschäfte mit jedem Dritten zu tätigen, nicht aber rechtlich möglich ist, das besonders bedeutsame Vermietungsverhältnis mit der Betriebs-GmbH ohne Zustimmung des Minderheits-Nur-Besitzgesellschafters zu beherrschen. Ein Gestaltungsmissbrauch sei zu verneinen. Denn nach § 181 BGB darf ein Vertreter, sofern ihm nicht etwas anderes gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen o als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Das gilt auch in Fällen der "Mehrheitsvertretung", in denen der/die Vertreter auf der einen Seite des Rechtsgeschäfts als einer von mehreren Vertretern auftreten, denen gem § 709 BGB die gemeinschaftliche Geschäftsführung zusteht, weil die für die Anwendbarkeit des § 181 BGB erforderliche Personenidentität der sich gegenüberstehenden Parteien des Rechtsgeschäfts grundsätzlich nicht nur bei Einzelvertretung, sondern auch in Fällen der Gesamtvertretung in Betracht kommt.

Durch Feintuning der Vertretungsbefugnis könnte so eine Betriebsaufspaltung verhindert werden (aber ungewiss wegen BFH v 24.08.2006, BStBl II 2007, 165; s Rn 305 zu (2)).

(4) Eine (nur) mittelbare Mehrheits-Beteiligung an der Besitz-PersGes über 100 %ige Tochter-KapGes begründet auf gesellschaftsrechtlicher Ebene keine personelle Verflechtung mit der Betriebs-KapGes, die vorgeschaltete KapGes entfaltet insoweit Abschirmwirkung und führt daher zu einem Durchgriffsverbot auf die an ihr beteiligten Personen: BFH BStBl II 2012, 136 Rz 24; BFH BStBl II 1993, 134 unter II.2.a. der Gründe; BFH BStBl II 1995, 75 unter II.3.e.aa.(2) der Gründe u BFH BStBl II 2008, 471 unter II.2.d. der Gründe. Wacker in Schmidt, § 15 EStG Rz 835, 37. Aufl, hält die Prüfung einer faktischen Beherrschung der Betriebs-KapGes für erforderlich, das ist aber eine andere und nur ausnahmsweise anwendbare Baustelle (s Rn 320b).
(5)

Die Beteiligungen der einzelnen Mitglieder der "Personengruppe" sind extrem entgegengesetzt ("konträr"). Bei extrem konträren Beteiligungsverhältnissen können sich einander widersprechende Interessen ergeben, die wirtschaftlich im Ergebnis einer Fremdverpachtung des Besitzunternehmens entsprechen würden, dh, eine Beherrschungsidentität ist nicht gegeben.

 

Beispiel (für konträre bzw Abgrenzung zu nicht-konträren Beteiligungsverhältnissen):

 
  Besitzunternehmen Betriebsgesellschaft Quelle
A 90 %

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