Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / bi) Immobilienverkäufe einer PersGes – fehlende Abschirmwirkung auf Gesellschafterebene, aber keine Zusammenrechnung auf PersGes-Ebene mit Verkäufen einer gewerblichen GbR
 

Rn. 133

Stand: EL 120 – ET: 02/2017

Zusammenrechnung Ebene PersGes – Ebene Gesellschafter

Schrifttum: Figgener/von der Tann, Gewerblicher Grundstückshandel allein durch Zurechnung der Verkäufe von PersGes u Gemeinschaften, DStR 2012, 2579.

Auch s Rn 131a zu (9).

Auf der Ebene der einzelnen vermögensverwaltenden (zB vermögensverwaltende GbR o Erbengemeinschaft) wie auch der gewerblichen PersGes ist das Überschreiten der Drei-Objekt-Grenze allein aufgrund der durch die Gesellschaft selbst getätigten Grundstücksveräußerungen zu beurteilen; Grundstücksgeschäfte der Gesellschafter alleine – auch iR weiterer, sogar ggf beteiligungsgleiche PersGes – sind dabei idR nicht zu berücksichtigen: BFH v 17.12.2008, BStBl II 2009, 795 u implizit BFH v 08.10.2010, BFH/NV 2011, 244 zu Rz 14. Aus dem Gesamtschau-Beschluss des GrS v 03.07.1995 (BFH BStBl II 1995, 617) ist nicht herzuleiten, dass für die Frage, ob eine vermögensverwaltende PersGes, die selbst weniger als vier Objekte veräußert, den Bereich der privaten Vermögensverwaltung verlassen hat, auch Grundstücksverkäufe seitens einer ganz o teilweise gesellschafteridentischen gewerblichen Grundstückshandels-PersGes heranzuziehen wären: so zu Recht BFH v 17.12.2007, BStBl II 2009, 795. Auch die von einem Gesellschafter allein durchgeführten Grundstücksverkäufe sind bei der PersGes nicht mitzuzählen: BFH v 17.12.2008, BStBl II 2009, 529.

Eine Ausnahme hat der BFH (BFH BStBl II 2009, 795 zu II.2.a.cc. der Gründe mit Bezug auf BFH BStBl II 1996, 369, dort zu I.2. der Gründe) lediglich für den Fall zugelassen, dass PersGes nicht nur personenidentisch, sondern auf ihrer isoliert betrachteten Ebene jeweils auch nur vermögensverwaltend tätig sind (aA Wacker in Schmidt, § 15 EStG Rz 70, 35. Aufl, mE zu Unrecht, weil die in einem früheren Urt des BFH BFH/NV 2005, 1737 in 1.a. Abs 2 der Gründe behauptete Verselbständigung auch nur vermögensverwaltender PersGes o Gemeinschaften allein aufgrund der verfahrensrechtlichen Regelungen der AO u der FGO nicht zur Abschirmung vor der einkommensteuerlich tätigkeitsbezogenen – s nachfolgend – Gesamtschau ausreichen). Geht es darum, ob Immobilienveräußerungen auf der Ebene der Gesellschafter gewerblich sind (gewerblicher Grundstückshändler), müssen Grundstücksveräußerungen aller PersGes, an denen ein grundstücksveräußernder Gesellschafter beteiligt ist, in die Beurteilung der Gewerblichkeit des Gesellschafters mit einbezogen werden. Dh:

- Veräußert der Gesellschafter einer vermögensverwaltenden PersGes/Gemeinschaft eigene Immobilien, so sind nach der Rspr des GrS iS einer "Gesamtschau" isoliert vermögensverwaltende Immobilienverkäufe einer GbR/ PersGes bei der Besteuerung des Gesellschafters zusätzlich als "Zählobjekte" auf dessen Ebene zu berücksichtigen, können dort also zusammen mit den eigenen Verkäufen des Gesellschafters gewerblichen Charakter annehmen: GrS v 03.07.1995, BFH BStBl II 1995, 617. Das Wohnsitz-FA darf den Gewinn aus der Veräußerung des Anteils an einer grundbesitzenden PersGes auch dann in einen laufenden Gewinn im Rahmen eines vom Kläger betriebenen gewerblichen Grundstückshandels umqualifizieren, wenn er im Feststellungsbescheid der PersGes als (privater) Veräußerungsgewinn bezeichnet worden ist: BFH v 18.04.2012, BStBl II 2012, 647.
- So auch BMF v 26.03.2004, BStBl I 2004, 434 Tz 17. Als Konsequenz ist die Beteiligung an einer solchen PersGes stets BV des StPfl, bei vermögensverwaltenden PersGes liegt somit der Fall einer Zebragesellschaft vor: Eine entsprechende Umqualifizierung der auf Ebene der PersGes noch durch Überschussermittlung festgestellten Einkünfte in betriebliche ist nach den in s Rn 164 dargestellten Grundsätzen für Zebragesellschaften vorzunehmen.
-

Aus der Begründung des GrS v 03.07.1995, BFH BStBl II 1995, 617 zu C.IV.3.a. ist zudem ersichtlich, dass diese Gesamtschau auf der Gesellschafterebene nicht nur für Grundstücksgeschäfte einer vermögensverwaltenden PersGes gilt, sondern auch für Grundstücksgeschäfte einer gewerblichen PersGes, an der ein grundstücksveräußernder Gesellschafter beteiligt ist (so auch BFH v 22.08.2012, X R 24/11, BStBl II 2012, 865; FG Köln v 07.11.2006, EFG 2008, 952 rkr), es sei denn, der Zweck der Gesellschaft ist nicht auf Grundstücksgeschäfte gerichtet (so auch FG Köln v 18.05.2010, EFG 2010, 1995 zu 2.b. der Begründung), u die einen anderen Zweck verfolgende PersGes veräußert aus betriebsbezogenen Gründen Immobilien iR ihres gewöhnlichen Geschäftsbetriebes (so GrS, aaO, zu C.IV.4.). Trotz des Grundsatzes der – begrenzten – steuerlichen Subjektivität der Mitunternehmerschaft (s Rn 12b) entfaltet die gewerbliche PersGes keine Abschirmwirkung gegen eine Zurechnung der von ihr getätigten Geschäfte an den Gesellschafter. Gem IV.3.b. der Begründung des GrS v 03.07.1995, aaO, schließt es der auf dem Gedanken der Einheit der gewerblichen PersGes beruhende Rechtsgrundsatz, dass dem Gesellschafter nicht die einzelnen von der Gesellschaft verwirklichten Geschäftsvorfälle, sondern lediglic...

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