Rn. 31a
Stand: EL 157 – ET: 04/2022
Die grundsätzliche Zulässigkeit des (Vollrechts-)Nießbrauchs an Gesellschaftsanteilen ist heute anerkannt (s Küspert, FR 2014, 397; Wachter, DStR 2013, 1929; Wälzholz, NWB 2013,1334; Wälzholz, DStR 2010,1786; Altendorf/Köcher, GmbH-StB 2013, 13 Fn 2 mwN, auch BFH (BFH BStBl II 1995, 241/244) und BGH (BGH v 09.11.1998, DB 1999, 208) halten einen abspaltbaren echten Nießbrauch an der Mitgliedschaft ohne gleichzeitige Vollrechtsübertragung für zulässig. Dem steht auch das Abspaltungsverbot nicht entgegen, weil keine Einzelbefugnisse abgespalten werden, sondern die Mitgliedschaft zur Gänze mit dem Recht eines Dritten belastet ist (s Wälzholz, DStR 2010, 1786, Fn 17 und 18). Gleichwohl sind lt Wachter, DStR 2013, 1929 mwN viele Einzelfragen ungeklärt, ua die Eintragungsfähigkeit eines Nießbrauchs an einem KG-Anteil im HR (s zur Problematik Ries/Schulte, GmbHR 2013, 346; positiv entschieden durch OLG Oldenburg v 09.03.2015, NWB 21/2015, 1528 und OLG Stuttgart v 08.01.2013, ZEV 2013, 347; gegen OLG Stuttgart OLG Mchn v 08.08.2016, 31 Wx 204/16, GmbHR 2016, 1216).
Zivilrechtlich bewirkt der echte Nießbrauch am Anteil an einer PersGes eine Aufteilung des Substanz-, Ertrags- und (umstritten, s nachfolgend) Herrschaftsrechts zwischen dem Vorbehaltsnießbraucher (übertragender Altgesellschafter) oder Zuwendungsnießbraucher und dem (Neu-)Gesellschafter als Nießbrauchbesteller und ist grundsätzlich nicht übertragbar und nicht belastbar (§§ 717, 719 BGB; § 105 Abs 2 und § 161 Abs 2 HGB). Sieht der Gesellschaftsvertrag eine Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils nicht vor, so bedarf die Nießbrauchbestellung nach § 1069 Abs 2 BGB der Zustimmung der übrigen Gesellschafter (Pohlmann, Münchener Kommentar, BGB, § 1068 BGB Rz 23, 6. Aufl 2013; Bassenge in Palandt, BGB, § 1069 BGB Rz 23, 71. Aufl 2012). Bei Schenkung ist notarielle Beurkundung erforderlich (s Götz/Jorde, FR 2003, 998 Fn 11 mwN), evtl wegen einheitlichen Geschäfts auch bei der GmbH & Co KG.
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