Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / bab) Gesellschafterähnlicher Gemeinschafter
 

Rn. 23c

Stand: EL 137 – ET: 08/2019

Der gemeinschaftliche Bezug von Einkünften aus gewerblichen Unternehmen wäre so verstanden für sich allein nicht ausreichendes Tatbestandsmerkmal für den steuerlichen Status "Mitunternehmer". Eine derart restriktive Eingrenzung des Tatbestandsmerkmals "Mitunternehmer" würde der Absicht des Gesetzgebers hinsichtlich der Funktion von § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG jedoch nicht gerecht. Nach dem Willen des Gesetzgebers hat § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG nur klarstellende und bestätigende Bedeutung (so BFH BStBl II 1983, 215) und stellt keine abschließende Regelung dar, sondern einzubeziehen sind auch Gemeinschafter des BGB (s Aufzählung im Urt des GrS BFH BStBl II 1984, 751/68 u Hennerkes/Binz, DB 1985, 1308; Herzig, BB 1986, 533, 535; Vfg OFD Münster, StEK EStG § 15 Nr 145) u wegen § 10 Abs 6 S 1 WoEigG zivilrechtlich verselbstständigte Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) bei Betrieb eines Blockheizkraftwerks (BHKW): BFH v 20.09.2018, IV R 6/16, DStR 2019, 36 (also ist keine konkludente Gründung einer GbR zur Mitunternehmerschaft erforderlich).

Bei der Beschränkung des Gesetzeswortlautes auf die Gesellschaftereigenschaft soll es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes handeln (Balke, FR 1987, 129; Woerner, BB 1986, 704), denn sonst käme man nicht umhin, die langdauernde Erbengemeinschaft mit Gewerbebetrieb (s Rn 56, 57), die eheliche Gütergemeinschaft, die Bruchteilsgemeinschaft bei Betriebsaufspaltung (s Rn 351) bzw den Vollnießbrauch am Gesellschaftsanteil (s Rn 31ff) unter § 15 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG statt Nr 2 EStG zu subsumieren (so Schwichtenberg, DB 1987, 304). Auch der Treugeber könnte als zivilrechtlicher Nicht-Gesellschafter kein Mitunternehmer sein: aber s Rn 30 (aA Messmer, Festschrift für Döllerer 1988, 429, 445). Funktional gesehen handelt es sich bei der Einbeziehung "gesellschaftsähnlicher" (Woerner, BB 1986, 704) Gemeinschaftsverhältnisse in den Mitunternehmerbegriff (s GrS BFH BStBl II 1984, 751/68; BFH BStBl II 1989, 758; 1989, 722; 1986, 10; 1985, 363) nicht um eine verschärfende Auslegung des Gesetzes (glA Söffing, FR 1986, 44).

Die von Herzig, der OFD Münster (aaO) sowie Söffing, StbJb 1986/87, 297, 301 (auch s FG BBg v 20.11.2007, EFG 2008, 548 rkr), in die "wirtschaftlich vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnisse" darüber hinaus einbezogene "fehlerhafte Gesellschaft" (im Urteilsfall atypisch still) gehört mE nicht dazu, da die fehlerhafte Gesellschaft gem § 41 Abs 1 AO bei Vollzug wie eine gewöhnliche Gesellschaft zu behandeln ist (so auch BFH v 01.07.2010, BFH/NV 2010, 2056; BFH v 03.03.1998, BStBl II 1998, 401; FG BBg v 20.11.2007, EFG 2008, 548 rkr; FG Nds EFG 1998, 735; so auch BFH v 10.08.2010, BFH/NV 2011, 20, Rz 22ff; Hennerkes/Binz, DB 1985, 1308; wegen der fehlerhaften Gesellschaft iSd Zivilrechts Hinweis auf Gernhuber, Bürgerliches Recht, 2. Aufl 1983, § 7).

Bei einer Erbengemeinschaft wird der Nachlass gemeinschaftliches Vermögen der Erben (§ 2032 Abs 1 BGB). Die Miterben stehen zueinander in einem dem zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnis wirtschaftlich vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnis, wenn zum Nachlass ein Gewerbebetrieb gehört (s Rn 57). Im Einzelnen Felix, Das "Miterben-Unternehmen" in der Steuerberatung, KÖSDI 1991, 8436; Geuenich, Die geborene Mitunternehmerschaft der Erben – Eine nach wie vor überzeugende Konzeption?, ZEV 1998, 62.

Bei einer ehelichen Gütergemeinschaft werden das Vermögen des Mannes und das der Frau gemeinschaftliches Vermögen beider Ehegatten (§ 1416 Abs 1 Nr 1 BGB). Gehört zu diesem "Gesamtgut" ein Gewerbebetrieb, der nur von einem Ehegatten betrieben wird, so ist der andere Ehegatte wegen seiner Beteiligung an den Erträgen, seiner dinglichen Berechtigung am Gesamtgut einschließlich der stillen Reserven und wegen der Haftung des Gesamtguts sowie der den Kommanditistenstatus übersteigenden Mitwirkungs-, Auskunfts- u Kontrollrechte Mitunternehmer, und zwar auch dann, wenn zwischen den Ehegatten kein Gesellschaftsverhältnis besteht (BFH BStBl III 1959, 263; BFH v 04.11.1997, BStBl II 1999, 384; BFH FR 1993, 332 mwN; BFH BStBl II 1977, 201; 1977, 836). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn nur ein Ehegatte den Gewerbebetrieb betreibt, und die persönliche Arbeitsleistung gegenüber dem nicht ins Gewicht fallenden Betriebskapital entscheidend in den Vordergrund tritt (BFH BStBl II 1977, 201; 1977, 836).

Eine Bruchteilsgemeinschaft ist dann gegeben, wenn ein Recht mehreren gemeinschaftlich zusteht (§ 741 BGB). Die an der Bruchteilsgemeinschaft Beteiligten sind ohne ein zwischen ihnen bestehendes Gemeinschaftsverhältnis dann Mitunternehmer, wenn sie das ihnen gemeinschaftlich zustehende Recht in einer Weise nutzen, die sich als gewerbliche Betätigung darstellt. Dies kann zB bei gemeinschaftlichem gewerblichen Grundstückshandel (s GrS BFH v 03.07.1995, BStBl II 1995, 617 u s Rn 131ff) o bei Besitzunternehmen iRd Betriebsaufspaltung (s Rn 320) gegeben sein.

Wegen des Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil, der nur bei bes...

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