Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / b) Personelle Verflechtung aus Sicht der Betriebsgesellschaft
 

Rn. 320b

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

Bei der Betriebs-GmbH muss die "Personengruppe", die die Besitz-PersGes beherrscht, nur über eine einfache, nicht eine 75 %ige qualifizierte Mehrheit verfügen, weil die einfache Mehrheit für die Beherrschung gem § 47 Abs 1 GmbHG ausreichend ist (wenn dieser nicht gesellschaftsvertraglich zugunsten eines qualifizierten Mehrheitsprinzips abbedungen ist: s FG Mchn v 05.06.2003, EFG 2003, 1535 zu 2.a.).

Stimmrechtsausschluss

Eine personelle Verflechtung liegt lt IV. Senat, BFH BStBl II 1989, 455 (so auch BFH BStBl II 2006, 415; BFH X BStBl II 1997, 44) auch dann vor, wenn der/die beherrschende/n Gesellschafter der Betriebs-KapGes bei Beschlüssen über bestimmte lfd Geschäfte (insb Abschluss/Modifizierung des Nutzungsvertrags) mit dem ihm zustehenden Besitzunternehmen gem § 47 Abs 4 S 2 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen ist/sind (glA Kempermann, GmbHR 2005, 317, 323; Tiedtke/Gareiss, GmbHR 1991, 202, 211; krit Söffing, BB 1998, 397). Da diese Rechtshandlungen zur laufenden Geschäftsführung der GmbH gehörten (§§ 35, 37 GmbHG), besteht kein Anlass, hierüber einen Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeizuführen; für Beschlüsse über die Bestellung u Abberufung v Geschäftsführern besteht idR kein Stimmverbot, so dass auf Dauer nur der Wille des Mehrheitsgesellschafters realisierbar ist (ebenso BFH BStBl II 1997, 44; auch s BFH BStBl II 2006, 415; BFH/NV 2008, 384). Das gilt, s BFH BStBl II 1997, 44, insb dann, wenn der Nutzungsvertrag bereits vor dem Stimmrechtsausschluss mit Genehmigung des/der Minderheitsgesellschafter/s abgeschlossen worden war.

Nur-Betriebsgesellschafter

Ein Nur-Betriebsgesellschafter verhindert, anders als ein Nur-Besitz-Gesellschafter, auch bei Vereinbarung des Einstimmigkeitsprinzips in der GmbH eine personelle Verflechtung nicht, wenn

  • sich der zwischen Betriebs-GmbH u Besitzgesellschaft geschlossene Mietvertrag alle x Jahre verlängert, sofern er nicht gekündigt wird, weil die alle x Jahre anstehende Verlängerung des Mietvertrages wirtschaftlich nicht einem einstimmig zu beschließenden Neuabschluss gleichsteht (u der Nur-Betriebsgesellschafter eine Mietverlängerung nicht verhindern konnte, weil er eine Kündigung nicht herbeiführen konnte): so BFH v 24.11.2004, BFH/NV 2005, 545, oder
  • ein Pachtvertrag über 15 Jahre schon vor dessen Beitritt geschlossen wurde, s FG Nbg DStRE 2006, 671 rkr.

Stimmrechtsvollmachten

Eine personelle Verflechtung kann in Fällen, in denen der Anteilsbesitz der die Besitz-PersGes beherrschenden "Personengruppe" dieser in der Betriebs-GmbH keine einfache Stimmenmehrheit gewährt, durch Stimmrechtsvollmachten bewusst hergestellt werden: s Woerner, DStR 1986, 735, 740. Auch eine jederzeit widerrufliche Vollmacht für den von § 181 BGB befreiten Gesellschafter-Geschäftsführer u Mehrheitsgesellschafter der Besitz-PersGes, auch über den Tod des Vollmachtgebers hinaus ohne weiteres seinen nicht zur Beherrschung ausreichenden Minderheitsanteil auf über 50 % bis zu 98 % zu erhöhen – gilt grundsätzlich bis zum Widerruf durch den Erben (§ 168 BGB) –, steht bis zum tatsächlichen Widerruf der tatsächlich beherrschenden Stellung des Klägers in der GmbH nicht entgegen u reicht als Beweisanzeichen für eine personelle Verflechtung: BFH v 29.01.1997, BStBl II 1997, 437. Räumt umgekehrt ein Mehrheits-Gesellschafter der Betriebs-GmbH an seinen Geschäftsanteilen einem Dritten – hier seiner Ehefrau für die Dauer von 12 Jahren – einen Nießbrauch und eine Vollmacht zur Ausübung der Stimmrechte bei der Betriebs-GmbH nebst Geschäftsführerstellung ein, bleibt er dennoch Träger der Mitgliedschaftsrechte u damit die personelle Verflechtung erhalten, weil eine unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht wegen § 47 Abs 3 GmbHG zivilrechtlich unwirksam wäre u bei einer widerruflichen Stimmrechtsvollmacht der Widerruf aus wichtigem Grund stets zulässig bliebe; zudem erhielt der Gesellschafter Handlungsvollmacht: BFH BFH/NV 2009, 1647; FG Nds v 02.09.2008, EFG 2009, 2022 rkr.

Faktische Beherrschung

Nur in Ausnahmefällen ist bei fehlender Stimmrechtsmehrheit der die Besitz-PersGes beherrschenden "Personengruppe" die Beherrschung des Betriebsunternehmens lt BFH allein aufgrund einer tatsächlichen (faktischen) Machtstellung der Besitzgesellschafter anzunehmen: BFH BStBl II 1997, 437; 1987, 28; 1976, 750 mit Bestätigung zu BFH BStBl II 1982, 476; 1972, 63; 1972, 796 (zu BFH BStBl II 1976, 750 s BFH BStBl II 1999, 445). Insb für den vom BFH noch in BFH BStBl II 1987, 28 angesprochenen Fall der fachlichen Alleinkompetenz des an der Betriebsgesellschaft nicht beteiligten Geschäftsführers der Betriebs-GmbH und zugleich beherrschenden Gesellschafters des Besitzunternehmens würde, wie Wendt, StbJb 1986/87, 50, 65, zu Recht ausführt, die These von der faktischen Beherrschung zu einer ganz außerordentlichen Rechtsunsicherheit führen,

Zitat

"weil die GewStPfl des Besitzunternehmens von der Persönlichkeitsstruktur, dem Wissensstand und den Neigungen der Gesellschafter abhängig wäre. [...] müs...

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