Rn. 389a

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Ab s Rn 390 beschränkt sich die Betrachtung auf die klassische Kombination Besitz-PersGes und Betriebs-KapGes.

Ist jedoch auch die Betriebsgesellschaft eine PersGes (diese muss einen Gewerbebetrieb unterhalten, s Rn 302 zu (9)), der die wesentliche Betriebsgrundlage von einer Besitz-PersGes (idR in der Rechtsform der GbR, sog mitunternehmerische Betriebsaufspaltung, s Rn 29 zu (3)) unentgeltlich oder zu einem nicht kostendeckenden Entgelt überlassen wird, kann ein durch Unentgeltlichkeit oder unangemessen niedriges Pachtentgelt höherer Gewinn der Betriebs-PersGes (s Rn 390) nicht auf die Besitzgesellschaft durchschlagen, denn die Einkünfte aus der Betriebs-PersGes werden deren Gesellschaftern unmittelbar gemäß § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG als gewerbliche Beteiligungseinkünfte zugerechnet, auch wenn sie zugleich an der Besitz-PersGes beteiligt sind (BFH vom 12.04.2018, BFH/NV 2018, 881 Rz 25; auch s Rn 19).

Der Besitz-PersGes fehlt demnach die Gewinnerzielungsabsicht in Bezug auf die Überlassung der verpachteten WG an die Betriebs-PersGes.

Der Gesetzgeber hat aber mit dem JStG 2019 bei § 15 Abs 3 Nr 1 EStG gegen die abschirmende Wirkung negativer Einkünfte pro Fiskus eingegriffen. Gemäß § 52 Abs 23 S 1 EStG ist das auch schon für VZ vor 2019 anzuwenden.

Ist die Besitz-PersGes selbst an der Betriebs-PersGes beteiligt, so liegt bei der Besitz-PersGes wegen Vorrangs der Mitunternehmerschaft Sonder-BV I im Hinblick auf die Betriebs-PersGes vor, Doppelgesellschaft (s Rn 111b), keine Betriebsaufspaltung.

Sollte die Betriebs-PersGes die wesentliche Betriebsgrundlage direkt von einem Gesellschafter der Besitz-PersGes (Besitz-Einzelunternehmer; anders, wenn er selbst auch an der Betriebs-PersGes beteiligt ist, dann dort Sonder-BV: s Rn 29 zu (2)) zu einem unangemessen niedrigen Entgelt anpachten, das bei diesem zu einem langjährigen Verpachtungsverlust führt, dann kommt dem Verpächter-Gesellschafter der dadurch höhere Gewinn in der Betriebs-PersGes nur anteilig zugute und die übrigen Gesellschafter der Besitz-PersGes werden bevorteilt. Der Verpächter-Gesellschafter verfolgt insofern keine Gewinnerzielungsabsicht iSv BFH vom 12.04.2018, aaO. Eine Betriebsaufspaltung kommt demnach nicht zustande.

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