Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / 2. Liquidation/Insolvenz der Betriebs-KapGes
 

Rn. 417

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

Die Insolvenz der Betriebs-KapGes führt regelmäßig zur Betriebsaufgabe des Besitzunternehmens: BFH BStBl II 1997, 460. Im Streitfall konnte die Betriebsaufgabe nicht dadurch herausgezögert werden, dass der StPfl die WG für eine gewisse Zeit unentgeltlich dem Insolvenzverwalter zur Nutzung überließ (aber s Rn 422 "ruhender Gewerbebetrieb"). Eine alternative subsidiäre Betriebsverpachtung hat der BFH im Streitfall nicht anerkannt, weil die verpachteten WG zwar wesentlich, aber kein "Betrieb" waren.

Im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens tritt wegen der Herrschaft des Insolvenzverwalters über die Geschäfte des täglichen Lebens der Betriebs-Kap-Ges, s Rn 320a, die Auflösung sämtlicher stiller Reserven ein, wenn nicht

  • die personelle Verflechtung später unverändert wieder auflebt, nachdem das lfd Insolvenzverfahren aufgehoben oder eingestellt und die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen wird, was in der Praxis aber wohl äußerst selten nur vorkommen wird (sog Betriebsunterbrechung, s Rn 422),
  • das Wahlrecht zur Fortführung des Betriebs iRd Betriebsverpachtung wieder auflebt, weil u wenn bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein kompletter funktionsfähiger Betrieb nebst Betriebsgrundstück als geschlossener Organismus verpachtet wird und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der komplette Betrieb – im Urteilsfall eine branchengleiche Gesellschaft, an der der Verpächter nicht beteiligt war – verpachtet wird: zweckgerecht einschränkende Auslegung des in § 16 Abs 3 EStG normierten Betriebsaufgabetatbestands bei alternativem Vorliegen der Voraussetzung der Betriebsverpachtung und Verzicht auf das Wahlrecht einer Aufgabeerklärung: s BFH v 17.04.2002, X R 8/00, BStBl II 2002, 527; BFH BStBl II 1984, 474; BMF BStBl I 1994, 771, oder
  • die WG des Besitzunternehmens sich in einer gewerblich geprägten PersGes gem § 15 Abs 3 Nr 2 EStG befinden (zB GmbH & Co KG).

Wegen der Beurteilung der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens s Demuth/Helms, KÖSDI 2012, 18 073ff (je stärker dessen Stellung – insb bei allg Verfügungsverbot für den Schuldner gem § 22 Abs 1 Nr 2 InsO Alt 1 –, desto eher Betriebsaufgabe; auch s BFH v 24.08.2011, BStBl II 2012, 256 zur Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft).

Keinen Gestaltungsmissbrauch sah das FG Mchn v 27.10.2009, EFG 2010, 462 in folgender Sanierungsmaßnahme: Die Gesellschafter führen der buchmäßig überschuldeten Betriebs-GmbH fremdfinanzierte Barmittel zugunsten der Kapitalrücklage zu, mit der diese ihre Verlustvorträge verrechnet u die gegenüber der personenidentischen Besitz-PersGes bestehenden Verbindlichkeiten (Verrechnungskonto) tilgt, aus der die Gesellschafter das Kapital sodann wieder entnehmen, um ihre Schulden zu tilgen: aufgrund anzuerkennender außersteuerlicher Gründe – auch unter dem Aspekt des Gesamtplans – lt FG zutr nicht missbräuchlich.

In angemessenem zeitlichen Abstand vor einer zu befürchtenden Insolvenz sollte somit das Besitzunternehmen in eine gewerblich geprägte GmbH & Co KG umgeformt werden, zur Zeit- u Kostenersparnis (keine Beurkundung erforderlich) unter Einbringung der Betriebsimmobilie in die GmbH & Co KG nur "quoad sortem".

 

Rn. 418–419

Stand: EL 131 – ET: 10/2018

vorläufig frei

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