Literaturauswertung AO/FGO/UStG/GewStG/UmwStG/GrEStG/ASt ... / 5.6 § 10a GewStG (Gewerbeverlust)

• 2019

Übergang des Gewerbeverlusts von einer Kapital- auf eine Personengesellschaft / Teilunternehmensidentität bei Kapitalgesellschaften / § 10a GewStG

Nach Auffassung der FinVerw verbleibt bei Einbringung des gesamten Betriebs einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft der vortragsfähige Gewerbeverlust der Kapitalgesellschaft vor dem Hintergrund der Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG bei der Kapitalgesellschaft. In diesem Zusammenhang hat der BFH mit Urteil v. 17.1.2019, III R 35/17 entschieden, dass ein vortragsfähiger Gewerbeverlust einer Kapitalgesellschaft dann nicht auf eine nachgeordnete Personengesellschaft übergeht, wenn die Kapitalgesellschaft ihren operativen Geschäftsbetrieb im Wege der Ausgliederung auf eine Personengesellschaft überträgt und die Kapitalgesellschaft sich nicht nur auf die Verwaltung der Mitunternehmerstellung bei der Personengesellschaft beschränkt. Aus dem Urteil des BFH ist zu folgern, dass die Grundsätze der Teilunternehmensidentität bei Kapitalgesellschaften nicht gelten. Die Tätigkeit einer Kapitalgesellschaft führt stets in vollem Umfang zu einem Gewerbebetrieb. Geltung hat dies auch bei verschiedenartigen Tätigkeiten der Kapitalgesellschaft. Damit verbleibt der Gewerbeverlust in diesen Fällen bei der einbringenden Kapitalgesellschaft und muss von deren zukünftigen positiven Gewerbeerträgen ausgeglichen werden. Entsprechendes gilt bei Begründung einer atypisch stillen Beteiligung an einem Teilbetrieb einer Kapitalgesellschaft. Ausdrücklich offen gelassen hat der BFH die Fragestellung, ob der Gewerbeverlust auch bei der Einbringung des gesamten Betriebs einer Kapitalgesellschaft in die Personengesellschaft übergeht. Die Rechtslage insoweit ist ungeklärt. Von daher sollten derartige Gestaltungen vermieden werden.

(so Suchanek, Übergang des Gewerbeverlusts nach § 10a GewStG von einer Kapital- auf eine Personengesellschaft – Analyse und Anmerkung zu BFH v. 17.1.2019, III R 35/17, FR 2019, 645)

• 2020

Einsatz von unechten Betriebsführungsgesellschaften / Vermeidung der Zerlegung / § 28 GewStG / § 29 GewStG

Unternehmen können durch den Einsatz von unechten Betriebsführungsgesellschaften in solchen Gemeinden, in denen sich Produktionsstätten dieses Unternehmens befinden, ihre Belastung mit GewSt verringern oder vermeiden. Die unechten Betriebsführungsgesellschaften werden vom Trägerunternehmen mit der Erbringung von Managementleistungen im Hinblick auf die jeweilige Produktionsstätte beauftragt. Eingeschaltet werden können auch mehrere unechte Betriebsführungsgesellschaften. Sie werden für Rechnung des Trägerunternehmens tätig. Von den unechten Betriebsführungsgesellschaften erwirtschaftete Überschüsse sind an das Trägerunternehmen abzuführen. Dieses hat der unechten Betriebsführungsgesellschaft die erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen. Die unechte Betriebsführungsgesellschaft ist auch Arbeitgeber der in der jeweiligen Produktionsstätte tätigen Arbeitnehmer. Sie sind bei der eventuellen Zerlegung des Trägerunternehmens nicht zu berücksichtigen. Die von den unechten Betriebsführungsgesellschaften erzielten Gewerbeerträge sind regelmäßig aufgrund der geringen Gewinnmargen – deren Tätigkeit ist risikoarm – gering. Zu achten ist darauf, dass die unechten Betriebsführungsgesellschaften nicht als Betriebsstätten des Trägerunternehmens anzusehen sind. Dies ist z.B. der Fall, wenn die unechten Betriebsführungsgesellschaften in ihren eigenen Räumen vom Personal des Trägerunternehmens überwacht werden. Gleiches gilt auch bei bestehender Personalunion in den Geschäftsleitungen von unechter Betriebsführungsgesellschaft und Trägerunternehmen.

(so Behrens, Vermeidung der Gewerbesteuer-Zerlegung durch den Einsatz von Betriebsführungsgesellschaften – Anmerkung zum BFH-Urteil III 3/19 vom 18.9.2019, Ubg 2020, 425)

• 2021

Gesondertes gewerbesteuerliches Antragsrecht für § 8d KStG / § 10a S. 12 GewStG

Durch das JStG 2020 ist in § 10a S. 12 GewStG ein gesondertes gewerbesteuerliches Antragsrecht für § 8d KStG eingeführt worden. Danach ist auf Antrag auf die Fehlbeträge § 8d KStG entsprechend anzuwenden, wenn eine Feststellung nach § 8d Abs. 1 S. 8 KStG unterbleibt, weil keine nicht genutzten Verluste nach § 8c Abs. 1 S. 1 KStG vorliegen. Bei dem Verweis auf § 8d Abs. 1 S. 8 KStG dürfte es sich um ein redaktionelles Versehen handeln, da sich die fehlende Feststellung eines fortführungsgebundenen Verlustvortrags aus § 8d Abs. 1 S. 7 i.V.m. S. 6 KStG ergibt. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob § 10a S. 12 GewStG auch dann Anwendung findet, wenn es aufgrund der Regelung in § 8d Abs. 1 S. 6 KStG, die auf einen anderen Zeitpunkt abstellt als die Regelung in § 8c Abs. 1 S. 1 KStG, nicht zu Bildung eines körperschaftsteuerlichen fortführungsgebundenen Verlustvortrags kommt. Dies dürfte unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung über eine entsprechende Auslegung zu bejahen sein. Trotzdem verbleiben insoweit Rechtsunsicherheiten.

(so Suchanek/Rüsch, Fortführungsgebunde...