Kohlmann, Steuerstrafrecht,... / 3. Gesetzesänderung vor der strafgerichtlichen Entscheidung und Zeitgesetz (§ 2 Abs. 3 und 4 StGB)
 

Rz. 64

Nach § 2 Abs. 3 StGB ist das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert wird. Bestraft wird also nach dem Gesetz, das die geringere Strafe androht. Täterbegünstigende Gesetzesänderungen sind folglich auch rückwirkend zu berücksichtigen. Nach Auffassung des EGMR garantiert Art. 7 EMRK (Keine Strafe ohne Gesetz) in Übereinstimmung mit Art. 49 Abs. 1 Satz 3 GRC nicht nur, dass strengere Strafvorschriften nicht rückwirkend angewendet werden dürfen, sondern auch, dass mildere Strafgesetze rückwirkend anzuwenden sind. Die günstigere Regelung ist nach der ausdrücklichen Regelung des § 2 Abs. 4 Satz 1 StGB allerdings dann nicht anwendbar, wenn ein Gesetz nur für eine bestimmte Zeit gelten soll und es um Taten geht, die während seiner Geltung begangen wurden.

a) Milderes Gesetz (§ 2 Abs. 3 StGB)

 

Rz. 65

Ob ein milderes Gesetz vorliegt, ist nach hM unter Berücksichtigung des gesamten Rechtszustandes zu bestimmen. Bei der Ermittlung des mildesten Gesetzes im konkreten Einzelfall ist jeweils das Gesetz als Ganzes zu prüfen. Es ist damit nicht zulässig, dem Angeklagten günstige Elemente aus Gesetzen verschiedener Gültigkeit zu kombinieren. Der Günstigkeitsvergleich des § 2 Abs. 3 StGB hat also nicht nur Bedeutung für die Strafzumessung, während sich der Schuldspruch stets nach dem Tatzeitrecht (§ 2 Abs. 1 StGB) richten müsste, sondern das mildere Gesetz ist in seiner Gesamtheit anzuwenden, wobei eine Vergleichsbetrachtung des konkreten Einzelfalls geboten ist. Im Steuerstrafrecht ist die Frage, welches Gesetz als das mildere anzusehen ist, für das Verhältnis der gewerbs- und bandenmäßigen Steuerhinterziehung (§ 370a aF AO) gegenüber dem Schmuggel (§ 373 AO) praktisch geworden.

 

Rz. 66

Milder ist selbstverständlich auch ein Gesetz, das für die fragliche Tat gar keine Strafbarkeit vorsieht. Das war infolge eines redaktionellen Versehens bei Auslandstaten bzgl. EG-Abgaben und harmonisierten Umsatz- und Verbrauchsteuern der Fall (s. Rdnr. 560), sodass für entsprechende Taten im Zeitraum vom 1.1.1993–22.9.1998 eine Strafbarkeitslücke bestand. Damit war auch der Versuch nicht strafbar, sondern bei entsprechender Vorstellung nur ein strafloses Wahndelikt gegeben (str., s. Rdnr. 725 ff.). Eine vergleichbare Problematik bestand bei §§ 26b und 26c UStG, da dort auf den in § 18 Abs. 1 Satz 3 UStG genannten Fälligkeitszeitpunkt verwiesen wurde, der jedoch seit dem 1.1.2009 in Satz 4 bestimmt war. Die Berichtigung erfolgte durch das Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz zum 30.6.2013. Auch für das Strafanwendungsrecht nach §§ 37 StGB gilt § 2 Abs. 3 StGB.

 

Rz. 67

Längere Verjährungsvorschriften unterliegen nach hM nicht dem Rückwirkungsverbot, da sie nicht die Strafdrohung an sich, sondern lediglich das "Ob" der Verfolgung berühren. Deshalb sind sie grds. auch auf zurückliegende Taten anzuwenden, wenn für diese zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung noch keine Verjährung eingetreten war. Die Frage der Verjährung ist daher grds. anhand der gesetzlichen Regeln zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Entscheidung gelten.

Das ist jedoch dann anders, wenn die Verlängerung der Verjährungsfristen darauf beruht, dass nachträglich die der Berechnung der Verjährung nach § 78 Abs. 3 StGB zugrunde liegenden Höchststrafen verschärft wurden. Insoweit gilt auch für die Verjährung das günstigere materielle Recht der Tatzeit, da die Verschärfung der Strafdrohung nach § 2 Abs. 3 StGB außer Betracht bleibt. Damit ist entscheidend, ob bei Zugrundelegung des zur Tatzeit geltenden materiellen Strafrechts die Strafverfolgung auch nach den zum Zeitpunkt der Aburteilung geltenden Verjährungsvorschriften verjährt ist. Der BGH geht dabei aber davon aus, dass der Umstand, dass das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO bis zur Änderung durch Gesetz vom 21.12.2007 zum Zeitpunkt der Beendigung der zu beurteilenden Tat enger gefasst war – es enthielt noch das einschränkende Merkmal des Handelns aus grobem Eigennutz –, der Anwendung der verlängerten Verjährungsfrist des § 376 Abs. 1 AO nicht entgegensteht, selbst wenn das Tatgericht nicht aus § 370 Abs. 3 AO verurteilt hat. Maßgeblich sei allein, dass die Voraussetzungen des § 376 Abs. 1 AO vorlägen und die Tat zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verjährungsvorschrift noch nicht verjährt sei (s. § 376 Rdnr. 20 ff.). Sonstige Änderungen des Verfahrensrechts, selbst wenn diese Einfluss auf die Verfolgbarkeit der Tat haben, sind für § 2 Abs. 3 StGB ebenfalls ohne Bedeutung, so bspw. der Wegfall eines Strafantragserfordernisses.

 

Rz. 68

Wird ein Qualifikationstatbestand in ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall umgewandelt, gilt damit die "neue", für den Täter günstigere Verjährungsregelung. Das trifft auch dann zu, wenn der Strafrahmen der Höhe nach an sich gleich bleibt. Denn nach § 78 Abs. 4 StGB richtet sich die Verjährungsfrist nach der Strafdrohung ohne Rücksicht auf Schärfungen für besonders schwere Fälle. § 376 Abs. 1 AO trifft...

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