Zusammenfassung
Wer die ernsthafte Absicht hat, später einmal umsatzsteuerpflichtige Ausgangsleistungen zu erbringen, kann den Vorsteuerabzug aus dafür in Anspruch genommenen Eingangsleistungen grundsätzlich geltend machen. Das gilt selbst dann, wenn die Unternehmensgründung erfolglos bleibt. In seiner jüngeren Rechtsprechung hat der BFH den Vorsteuerabzug bei erfolgloser Unternehmensgründung eingeschränkt und damit in der Praxis mitunter für große Verunsicherung gesorgt.[1] Dem Vorsteuerauszug aus Gründungskosten muss daher besondere Aufmerksamkeit gewidmet werden. Während die Gründung eines Einzelunternehmens insoweit vergleichsweise unproblematisch ist, sind bei der beabsichtigten Gründung von Personengesellschaften und insbesondere von Kapitalgesellschaften frühzeitig Handlungsempfehlungen auszusprechen, um den Vorsteuerabzug zu sichern.
1 Problematik
Die Unternehmereigenschaft beginnt mit dem ersten nach außen erkennbaren, auf eine Unternehmertätigkeit gerichteten Tätigwerden, wenn die spätere Ausführung entgeltlicher Leistungen beabsichtigt ist (Verwendungsabsicht) und die Ernsthaftigkeit dieser Absicht durch objektive Merkmale nachgewiesen oder glaubhaft gemacht wird. Sie entfällt auch dann nicht rückwirkend, wenn es später nicht oder nicht nachhaltig zur Ausführung entgeltlicher Leistungen kommt.[1] Es ist damit allgemein anerkannt, dass auch der Vorsteuerabzug erhalten bleibt, sofern "der Unternehmer" die Absicht hat, steuerpflichtige Ausgangsumsätze zu erbringen.[2] In seinem Urteil vom 11.11.2015[3] hat der BFH allerdings den Vorsteuerabzug einer natürliche Person (Gründungsgesellschafter) aus Eingangsleistungen für die beabsichtigte Gründung einer Ein-Mann-GmbH verwehrt. Der Kläger bezog Beratungsleistungen einer Unternehmensberatung zur Existenzgründung sowie eines Rechtsanwalts zu einem (geplanten) Unternehmenskauf. Nach dem die Gründung gescheitert war, versagte das Finanzamt den Vorsteuerabzug, weil die bezogenen Dienstleistungen gar nicht auf die GmbH hätten übertragen werden können und der Kläger selbst als vormaliger Abnehmer der Eingangsleistungen kein Unternehmer war. Die Rechtsprechung ist insbesondere deshalb sehr misslich, weil im Streitfall und damit auch in anderen ähnlich gelagerten Sachverhalten niemand den Vorsteuerabzug für die beabsichtigte unternehmerische Tätigkeit geltend machen konnte. Im Gegensatz dazu hat der EuGH in seiner "Faxworld-Entscheidung"[4] klargestellt, dass auch eine Vorgründungsgesellschaft zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, wenn sie die selbstbezogenen Vermögensgegenstände später in einem Akt gegen Entgelt auf die Kapitalgesellschaft überträgt. Genauer gesagt sind damit für den Vorsteuerabzug die von der künftigen Kapitalgesellschaft beabsichtigten Ausgangsumsätze maßgebend. Dieser Rechtsprechung hat sich auch die Finanzverwaltung angeschlossen.[5] Da der BFH selbst in seiner jüngeren, einschränkenden Rechtsprechung dieses Urteil bestätigt hat, stellt sich natürlich die Frage, bei welchen Fallgestaltungen der Vorsteuerabzug aus Gründungskosten erhalten bleibt bzw. wann er in Gefahr ist. Vor diesem Hintergrund sind nachfolgende Empfehlungen zu sehen, die sich jeweils gesondert auf die Gründung von Einzelunternehmen, Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften beziehen. Hinweise zu Umwandlungsfällen runden die Thematik ab.
2 Gestaltungsempfehlungen
Für Existenzgründer gilt nach wie vor der Grundsatz, dass der Vorsteuerabzug aus Vorbereitungshandlungen selbst bei Erfolglosigkeit der Gründungsbemühungen erhalten bleibt. In der Praxis kann dieser Grundsatz dadurch eingeschränkt sein, dass die Ernsthaftigkeit der Absicht, steuerpflichtige Ausgangsumsätze zu erzielen, durch objektive Merkmale nachgewiesen oder glaubhaft gemacht werden muss.[1]
Hinzu kommt nun die einschränkende BFH-Rechtsprechung, sodass der allgemeine Grundsatz des "Vorsteuerabzugs auch für erfolglose Unternehmer" in dieser Form nur noch für einzelunternehmerische Existenzgründer gelten dürfte. Sollen Personengesellschaften oder Kapitalgesellschaften gegründet werden, sind Besonderheiten zu beachten, die man darauf zurückführen kann, dass die Gesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft nicht mit dieser Gesellschaft als Rechtssubjekt bzw. Unternehmer gleichzusetzen sind.
2.1 Gründung eines Einzelunternehmens
Wie bereits ausgeführt, sollte der Vorsteuerabzug aus Eingangsleistungen (sog. Vorbereitungshandlungen) für die beabsichtigte Gründung eines Einzelunternehmens immer dann vergleichsweise unproblematisch sein, wenn die Erzielung von zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgangsumsätzen beabsichtigt ist. Natürlich setzt ein Vorsteuerabzug auch in dieser Phase voraus, dass ordnungsgemäße Eingangsrechnungen vorliegen.
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