2.7.1.1 Umqualifizierung in eine verdeckte Gewinnausschüttung
Rz. 97
Als Rechtsfolge bestimmt Abs. 1 S. 1, dass die Vergütungen für das Fremdkapital bei Vorliegen der Voraussetzungen als verdeckte Gewinnausschüttungen gelten (bis Vz 2003) bzw. verdeckte Gewinnausschüttungen sind (ab Vz 2004). Das bedeutet, dass diese Vergütungen das Einkommen nach § 8 Abs. 3 nicht mindern dürfen, sondern bei der Einkommensermittlung (außerbilanziell) hinzuzurechnen sind.
Die Umqualifizierung hat zur Folge, dass die Vergütungen nach § 8 Abs. 3 S. 2 das Einkommen nicht mindern dürfen. Sie sind daher außerhalb der Bilanz bei der Ermittlung des steuerpflichtigen Gewinns und des Einkommens hinzuzurechnen[1]. Die Vergütungen werden daher in der Handels- und Steuerbilanz als gewinnmindernde Betriebsausgaben behandelt; es erfolgt dann auf der "zweiten Stufe" außerhalb der Bilanz eine Hinzurechnung.
Die Hinzurechnung bei der Kapitalgesellschaft, die die Vergütungen leistet, erfolgt unabhängig davon, ob die Vergütungen an einen Anteilsinhaber, eine ihm nahe stehende Person oder an einen Dritten unter den Voraussetzungen des Abs. 1 S. 2 Hs. 2 geleistet werden.
Die Rechtsfolgen durch die Umqualifizierung betreffen nur die Vergütungen, nicht das Fremdkapital selbst. Das Fremdkapital wird also nicht in "verdecktes Eigenkapital" umqualifiziert; es bleibt Fremdkapital und ist in der Handels- und Steuerbilanz als Fremdkapital zu behandeln.
Rz. 97a
Die Umqualifizierung der Vergütungen galt bis Erhebungszeitraum 2003 nicht für die Gewerbesteuer. Nach § 9 Nr. 10 GewStG a. F. wurde der Gewerbeertrag insoweit gekürzt. Die Vergütungen konnten aber der normalen Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 (Dauerschuldzinsen) oder Nr. 3 (Gewinnanteile des stillen Gesellschafters) GewStG unterliegen.
Ab Erhebungszeitraum 2004 gilt die Umqualifizierung der Vergütungen in verdeckte Gewinnausschüttungen auch für die Gewerbesteuer. Die Kürzung nach § 9 Nr. 10 GewStG wurde durch das Gesetz zur Änderung des Gewerbesteuergesetzes und anderer Gesetze v. 23.12.2003[2] ersatzlos aufgehoben. Die Vergütungen werden durch Erweiterung des Tatbestands der verdeckten Gewinnausschüttung steuerlich wie jede andere verdeckte Gewinnausschüttung behandelt und damit in vollem Umfang der Gewerbesteuer unterworfen und gehören über das erhöhte Einkommen der Kapitalgesellschaft zu dem Gewinn i. S. d. § 7 S. 1 GewStG[3]. In Betracht kommt aber die Kürzung nach § 9 Nr. 2a GewStG, da der Anteilseigner wegen des Tatbestands des § 8a KStG regelmäßig wesentlich beteiligt sein und daher die Grenze für die gewerbesteuerliche Kürzung nach § 9 Nr. 2a GewStG überschreiten wird. Insoweit unterliegen die in eine verdeckte Gewinnausschüttung umqualifizierten Zinsen bei dem Anteilseigner nicht der Gewerbesteuer. Eine Kürzung kann aber unterbleiben, wenn sich eine wesentliche Beteiligung nur durch Zusammenrechnung einer (unter 10 % liegenden) unmittelbaren mit einer höheren mittelbaren Beteiligung ergibt.
Da es sich ab Erhebungszeitraum 2004 steuerlich nicht mehr um Vergütungen für Fremdkapital handelt, sondern um verdeckte Gewinnausschüttung, also Vergütungen für Eigenkapital, kommt eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 GewStG für Dauerschuldzinsen nicht mehr in Betracht.
Bei dem Anteilsinhaber in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft sind die Vergütungen ebenfalls als verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln, d. h. sie gehören nicht zum Gewerbeertrag, da sie nach § 8b Abs. 1 aus dem Einkommen auszuscheiden sind. Eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG wird regelmäßig nicht in Betracht kommen, da die Anwendung des § 8a eine Beteiligung von mehr als 25 % voraussetzt, die Grenze nach § 9 Nrn. 2a, 7 GewStG von 10 % also überschritten sein wird. Eine Hinzurechnung nach dieser Vorschrift kann aber vorliegen, wenn sich eine wesentliche Beteiligung nur durch Zusammenrechnung einer (unter 10 % liegenden) unmittelbaren mit einer höheren mittelbaren Beteiligung ergibt.
Eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG kommt auch bei von ausländischen Tochtergesellschaften gezahlten Vergütungen in Betracht, wenn einer der sonstigen Tatbestände des § 9 Nr. 7 GewStG vorliegt, also die Beteiligung noch keine 12 Monate besteht oder die Tochtergesellschaft schädliche passive Einkünfte nach § 8 Abs. 1 AStG erzielt.
Ist der Gesellschafter eine natürliche Person bzw. eine Personengesellschaft, ist die Vergütung zwar in dem Ausgangswert zur Ermittlung des Gewerbeertrags nach § 7 GewStG enthalten, jedoch wird regelmäßig eine Kürzung nach § 9 Nrn. 2a, 7 GewStG erfolgen; es gilt daher im Ergebnis die gleiche Rechtslage wie bei einer Kapitalgesellschaft als Anteilseigner.
Rz. 98
Bei den Vergütungen für Gesellschafter-Fremdkapital tritt im Ergebnis eine "mehrstufige" Rechtsfolge ein. In der ersten Stufe ist zu prüfen, ob es sich wirklich um "Vergütungen für Fremdkapital" handelt oder um (verdeckte) Gewinnausschüttungen. Sind die Vergütungen unangemessen hoch, handelt es sich schon nach allgemeinen Regeln nicht um Vergütungen für Fremdkapital, sondern um Gewinnausschüttungen; es liegt damit nach Rechtsgrund und...
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