Frotscher/Drüen, KStG § 8c Verlustabzug bei Körperschaften / 2.9 Gestaltungsmöglichkeiten

Rz. 160

In gewissen Fällen lassen sich die Wirkungen des § 8c Abs. 1 KStG durch Gestaltungsmaßnahmen vermeiden. Allerdings sind diese Möglichkeiten dadurch eingeschränkt, dass sie relativ komplizierte Strukturen ergeben und damit der Geschäftspolitik des Unternehmens widersprechen können. Zu denken ist etwa an folgende Maßnahmen:

• Bildung eines Organkreises; wegen der Verlustübernahme durch den Organträger können verlustbringende Beteiligungen ohne Eingreifen des § 8c Abs. 1 KStG veräußert werden; eine Ausnahme besteht mangels unterjähriger Verlustverrechnung nur für Verluste, die im Jahr der Veräußerung bis zum Veräußerungszeitpunkt von der Organgesellschaft erwirtschaftet werden;
• Gewinnrealisierung bei der Verlustgesellschaft vor Anteilsübertragung (z. B. sale-and-lease-back; Veräußerung selbst geschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter); diese Maßnahme hat aufgrund der Regelung in Abs. 1 S. 5–8, wonach Verluste erhalten bleiben, soweit stille Reserven vorhanden sind, nur noch geringe Bedeutung;
• bei Vorhandensein von Betriebsstätten im Ausland: Ausnutzung der Gewinnrealisierung durch die Entstrickungsregelung in § 4 Abs. 1 S. 3 EStG durch Überführung von Wirtschaftsgütern ins Ausland^[1];
• nicht gesellschaftsrechtlich veranlasster Forderungsverzicht gegen Besserungsschein (Wiederaufleben der Forderung nach Anteilsveräußerung); es ist aber fraglich, ob die Finanzverwaltung dies akzeptieren wird^[2];
• Ausgabe von Optionen (Anwartschaftsrechten), die erst nach Ausgleich der Verlustvorträge ausgeübt werden;
• Generierung von Gewinnen durch das Abzinsungsgebot nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG^[3]; gleichzeitig können durch verzinsliche Anlage des Darlehensbetrags weitere Gewinne generiert werden;
• Generierung von Gewinnen (Dienstleistungsentgelte; Lohnverarbeitung auf Basis der Kostenaufschlagsmethode; Warenvertrieb auf Basis der Wiederverkaufspreismethode);
• Vereinbarung von beteiligungsähnlichen Verhältnissen, die nicht unter § 8c Abs. 1 KStG fallen, z. B. Wechsel des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA oder hybride Finanzierungsformen (nicht beteiligungsähnliche Genussrechte, typische und atypische stille Gesellschaft, partiarisches Darlehen);
• Nutzung des Umstands, dass bei Einbringungen die Verluste nicht übergehen: Gründung einer Tochter-Kapitalgesellschaft oder -Personengesellschaft durch Einbringung des Betriebs der Verlustgesellschaft und Beteiligung des Erwerbers an dieser Tochtergesellschaft; aber u. U. Gewinnrealisierung nach § 22 UmwStG; möglich ist auch eine Einbringung zu gemeinen Werten oder Zwischenwerten, um Verluste der einbringenden Gesellschaft auszunutzen und bei der übernehmenden Gesellschaft Abschreibungspotenzial zu generieren. Zu berücksichtigen ist auch, dass der gewerbesteuerliche Verlust bei Einbringung in eine Personengesellschaft im Rahmen der Unternehmer- und Unternehmensidentität übergeht, weil § 24 Abs. 4 UmwStG nicht auf § 23 Abs. 5 UmwStG verweist^[4];
• bei einer Sanierung muss ein Forderungserlass vor dem Anteilseignerwechsel erfolgen, da sonst ein steuerpflichtiger Sanierungsgewinn entsteht, Verlustvorträge aber untergegangen sind.

[1] Henning/Pankoke, BB 2008, 2274.

[2] Rz. 82f.

[3] Gewährung eines zinslosen Darlehens, wodurch aufgrund der dann erforderlich werdenden Abzinsung der Verbindlichkeit ein Gewinn generiert wird; Henning/Pankoke, BB 2008, 2274.

[4] Rasche, in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 2. Aufl. 2013, § 24 UmwStG Rz. 127; Behrendt/Arjes/Nogens, BB 2008, 367.