Frotscher/Drüen, KStG § 17 Andere Kapitalgesellschaften ... / 2 "Andere ...

Prof. Dr. Gerrit Frotscher

Rz. 6

§ 17 KStG gilt für die Kapitalgesellschaften, die nicht in § 14 Abs. 1 KStG genannt sind. Da die einzige Form der Kapitalgesellschaft nach deutschem Recht neben der AG und der KGaA die GmbH ist^{^[1]}, betrifft § 17 KStG nur die GmbH sowie eine künftige, der GmbH entsprechende Gesellschaftsform. Ebenfalls erfasst wird die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nach § 5a GmbHG, da diese eine GmbH ist, wenn auch in vereinfachter Form. Die SE wird als der AG vergleichbare Rechtsform dagegen von § 14 KStG erfasst.^{^[2]} Eine europäische Rechtsform, die der GmbH vergleichbar ist, existiert gegenwärtig noch nicht. Sollte eine solche europäische Gesellschaftsform eingeführt werden, würde sie als "andere Kapitalgesellschaft" ebenfalls unter § 17 KStG fallen. Andere KSt-Subjekte deutscher Rechtsform als Kapitalgesellschaften können nicht Organgesellschaften sein. Damit ist eine körperschaftsteuerliche Organschaft insbesondere zu Genossenschaften und VVaG, aber auch zu wirtschaftlichen Vereinen nicht möglich. Entsprechend kann auch die SCE, die einer deutschen Genossenschaft entspricht, keine Organgesellschaft sein.

Rz. 7

Ursprünglich konnten Unternehmen ausl. Rechtsformen nicht Organgesellschaften sein. Diese Unternehmen können zwar dann, wenn sie in ihrer Struktur der deutschen GmbH entsprechen, "Kapitalgesellschaften" darstellen, ihre Geschäftsleitung im Inland haben und damit unbeschränkt steuerpflichtig sein. Sie können aber ihren Sitz nicht im Inland haben. Wegen des ursprünglich geltenden "doppelten Inlandbezugs", nach dem eine Organgesellschaft Sitz und Geschäftsleitung im Inland haben musste, kam eine Organschaft mit einem Unternehmen mit einer ausl. Rechtsform nicht in Betracht.

Rz. 8

Der doppelte Inlandsbezug für Organgesellschaften verstieß gegen europäisches Recht. Die EU-Kommission hatte deswegen ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik eingeleitet. Daher wurde der doppelte Inlandsbezug durch das Gesetz v. 20.2.2013^{^[3]} aufgegeben.^{^[4]} Die Organgesellschaft muss danach ihre Geschäftsleitung im Inland und kann ihren Sitz im Inland oder in einem anderen EU- oder EWR-Staat haben. Die Neuregelung gilt nach § 34 Abs. 9 Nr. 8 KStG i. d. F. v. 18.12.2013^{^[5]} für alle noch nicht bestandskräftig veranlagten Fälle. Für Drittstaaten gilt diese Neuerung nicht. Hat eine Kapitalgesellschaft ihre Geschäftsleitung im Inland und ihren Sitz in einem Drittstaat, kann sie auch weiterhin nicht Organgesellschaft sein. Da unter § 14 Abs. 1 S. 1 KStG nur die AG und KGaA deutschen Rechts sowie die SE fallen, ist auf alle nach ausl. Recht gegründeten Gesellschaften, die einer deutschen Kapitalgesellschaft entsprechen, § 17 KStG anzuwenden, und zwar auch dann, wenn die ausl. Gesellschaft in ihrer Rechtsform einer AG oder KGaA entspricht.

Rz. 9

Organgesellschaften können daher die GmbH und der GmbH nach einem Typenvergleich vergleichbare ausl. Rechtsformen sein, die ihren Sitz in einem EU- oder EWR-Staat haben. In Betracht kommt damit insbesondere die britische Limited. Sie muss ihre Geschäftsleitung aber im Inland haben. Damit ist sie unbeschränkt steuerpflichtig und auch nach DBA im Inland "ansässig". Im Übrigen gelten für die "andere" Kapitalgesellschaft die allgemeinen Regeln.^{^[6]}