Frotscher/Drüen, KStG § 16 ... / 2 Notwendigkeit und Bemessung der Ausgleichszahlungen
 

Rz. 8

Eine handelsrechtliche Regelung zu den Ausgleichszahlungen ist nur in § 304 AktG enthalten. Diese Regelung gilt unmittelbar nur, wenn die Organgesellschaft eine AG, KGaA oder SE ist. Nach § 304 Abs. 1 AktG muss ein Ergebnisabführungsvertrag für die außenstehenden Gesellschafter der Organgesellschaft eine Ausgleichszahlung vorsehen. Diese Ausgleichszahlung ist ihrem Wesen nach keine Beteiligung am Gewinn der Organgesellschaft, da ein Handelsbilanzgewinn der Organgesellschaft wegen des Ergebnisabführungsvertrags nicht mehr entstehen kann, sondern ein Ausgleich dafür, dass die Organgesellschaft keinen Gewinn mehr erzielt. Allerdings ist sowohl handelsrechtlich als auch steuerrechtlich eine Ausgleichszahlung, die sich am Gewinn der Organgesellschaft vor Ergebnisabführung orientiert, zulässig. Der Ausgleich muss angesichts der Verhältnisse des Einzelfalls angemessen sein.

 

Rz. 9

Als jährliche Ausgleichszahlung ist zumindest derjenige Betrag pro Aktie zu vereinbaren, der nach der bisherigen Ertragslage und den künftigen Ertragsaussichten der Organgesellschaft unter Berücksichtigung von angemessenen Abschreibungen und Wertberichtigungen sowie der Belastung mit ertragsabhängigen und -unabhängigen Steuern zu dem jeweils gültigen Steuertarif, aber ohne Bildung und Auflösung von Gewinnrücklagen, voraussichtlich als Gewinnanteil auf die Aktie verteilt werden könnte. Dabei ist die KSt mit dem jeweils gültigen Satz zu berücksichtigen; der Vertrag muss also die Bestimmung enthalten, dass sich die Höhe des Ausgleichs ändert, wenn sich der KSt-Satz ändert. Während der künftige Gewinn, der dem Ausgleich zugrunde liegt, auf der Basis der Verhältnisse des Vertragsschlusses geschätzt wird und damit feststeht, aber über längere Sicht nur zufällig dem tatsächlich erzielten Gewinn enspricht,  ist die jeweils tatsächliche künftige KSt-Belastung zu berücksichtigen. Die Ausgleichszahlung in dieser Höhe ist nach § 304 Abs. 1 AktG der Mindestbetrag, der vereinbart und gezahlt werden muss. Handelsrechtlich sind höhere Ausgleichszahlungen unproblematisch. Das Institut der Ausgleichszahlungen soll die außenstehenden Gesellschafter schützen. Erhalten sie eine höhere Ausgleichszahlung, widerspricht dies nicht dem Zweck der gesetzlichen Regelung.

 

Rz. 10

Ist die abhängige Gesellschaft chronisch defizitär und daher auch in Zukunft kein Ertrag zu erwarten, kann auch ein "Nullausgleich", d. h. eine Ausgleichszahlung von 0 angemessen sein. Ein solcher Nullausgleich ist einem völlig fehlenden Ausgleich nicht gleichzustellen.

 

Rz. 11

Bei den Ertragsaussichten sind nur die geschäftlichen Aussichten der abhängigen Gesellschaft zu berücksichtigen. Es ist nicht erforderlich, den Ausgleich so zu bemessen, dass der außenstehende Gesellschafter eine feste Verzinsung auf den Liquidationswert seiner Beteiligung erhält. Daher sind auch andere, steuerliche Vorteile, die die Muttergesellschaft aus dem Abschluss des Ergebnisabführungsvertrags ziehen wird, etwa die Übertragung der Verluste, bei der Bemessung des angemessenen Ausgleichs außer Betracht zu lassen.

 

Rz. 12

Ist die Organgesellschaft eine AG, KGaA oder SE, so ist § 304 Abs. 1 AktG unmittelbar anzuwenden und die Ausgleichszahlung grundsätzlich im Ergebnisabführungsvertrag selbst zu vereinbaren. Die Gewährung von Ausgleichszahlungen ist dann zwingend; ein Verstoß hiergegen macht den Ergebnisabführungsvertrag nichtig. Diese Regelung kann nicht abbedungen werden. Sieht der Ergebnisabführungsvertrag daher keine Ausgleichszahlungen vor, besteht steuerlich wegen des handelsrechtlich nichtigen Ergebnisabführungsvertrags keine Organschaft. Das gilt jedoch nur, wenn überhaupt keine Ausgleichszahlung vorgesehen ist. Entspricht die Ausgleichszahlung nicht § 304 Abs. 1 AktG, bildet sie also keinen angemessenen Ausgleich, kann nach § 304 Abs. 3 S. 3 AktG lediglich eine höhere Ausgleichszahlung verlangt werden. Der Ergebnisabführungsvertrag ist dann handelsrechtlich wirksam, die Organschaft ist steuerlich anzuerkennen. Dieser Fall liegt auch dann vor, wenn ein angemessener Ausgleich der abhängigen Gesellschaft ermittelt wurde, dieser wegen der negativen Ertragsaussichten aber 0 beträgt. Ist diese Annahme irrig, hat der Vertrag trotzdem das Recht der außenstehenden Anteilseigner auf Ausgleichszahlungen berücksichtigt. Der Vertrag ist daher nicht nichtig, außenstehende Gesellschafter können nur einen höheren, angemessenen Ausgleich verlangen.

 

Rz. 13

Nach § 304 AktG müssen Ausgleichszahlungen an außenstehende Gesellschafter gezahlt werden. Die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals ist unklar. Nach dem Gesetzeswortlaut können nicht nur "andere" Gesellschafter als der Organträger gemeint sein. Es müssen vielmehr nicht nur "andere", sondern auch "außenstehende" Gesellschafter sein. "Außenstehend" kann in diesem Zusammenhang nur als "außerhalb des Konzernverbunds stehend" interpretiert werden. Das bedeutet, dass  in vollem Umfang konzernangehörige Gesellschafter der Organgesellschaft (d. h. Gesellschafter, deren Anteile zu 10...

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