Frotscher/Drüen, GewStG § 9... / 3.3.7.2 Grundstücke im Dienst des Gewerbebetriebs eines Gesellschafters oder Genossen (§ 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG)
 

Rz. 77

Die erweiterte Kürzung ist nach § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG in vollem Umfang ausgeschlossen, wenn der Grundbesitz des Grundstücksunternehmens dem Gewerbebetrieb eines seiner Gesellschafter oder Genossen dient. Dabei ist es gleichgültig, ob das Grundstücksunternehmen den Grundbesitz dem Gesellschafter bzw. Genossen ganz bzw. nur z. T. entgeltlich bzw. unentgeltlich überlassen hat.

 

Rz. 78

§ 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG dient der Gleichstellung von Gewerbebetrieben kraft Rechtsform mit natürlichen Personen bzw. Personengesellschaften. Erträge einer Kapitalgesellschaft sind nicht nach § 9 Nr. 1 Satz 2, 3 GewStG begünstigt, sofern sie aus der Überlassung von Grundbesitz resultieren, der ohne die Zwischenschaltung der Kapitalgesellschaft notwendiges Betriebsvermögen des Gesellschafters bzw. Genossen darstellen würde. Durch die Bestimmung soll erreicht werden, dass die erweiterte Kürzung nicht einem Grundstücksunternehmen zuteil wird, das seinen Grundbesitz nicht selbst in gewerblichem Rahmen verwaltet und nutzt, aber durch einen Gesellschafter oder Genossen mit einem Gewerbebetrieb verbunden ist. Ohne die Einschränkung nach § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG könnte die erweiterte Kürzung z. B. einer Grundstücks-GmbH zuteilwerden, die sich selbst auf die Grundstücksverwaltung und -nutzung im nicht gewerblichen Rahmen beschränkt, deren Gesellschafter jedoch auf dem Grundbesitz ein Gewerbe betreiben. Im Übrigen soll § 9 Nr. 1 Satz 2, 3 GewStG nur eine Schlechterstellung von Gewerbebetrieben kraft Rechtsform gegenüber natürlichen Personen bzw. Personengesellschaften vermeiden. Sie sollen jedoch nicht bessergestellt werden.

 

Rz. 79

Wer Gesellschafter oder Genosse ist, bestimmt sich nach den jeweiligen gesellschafts- bzw. genossenschaftsrechtlichen Regelungen.

 

Rz. 79a

Auf den Umfang der Beteiligung an dem Grundstücksunternehmen kommt es nicht an. Auch ein Zwerganteil führt bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zur Anwendung von § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG. Maßgebend ist allein der Tatbestand der Beteiligung. Dies gilt auch dann, wenn es sich um einen Bagatellanteil von weniger als 1 % handelt, wobei es gleichgültug ist, ob Gesellschafter z. B. ein Komplementär oder ein Kommanditist ist. Der BFH hat allerdings offengelassen, ob § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG bei einem Kommanditisten mit einem Bagatellanteil von weniger als 1 % anzuwenden ist. Dagegen bejaht der BFH bei einem Komplementär die Anwendung von § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG wegen dessen besonderer Mitunternehmerstellung und der nicht ausschließbaren Haftung auch dann, wenn die Beteiligung die Bagatellgrenze von 1 % nicht erreicht. In diesen Fällen ist die erweiterte Kürzung – z. B. bei der Verpachtung von Grundbesitz an einen gewerblich tätigen persönlich haftenden Gesellschafter – auch dann nicht zu gewähren, wenn der Gesellschafter weder am Vermögen noch am Gewinn und Verlust der grundstücksverwaltenden Personengesellschaft beteiligt ist. Entsprechendes muss aufgrund des eindeutigen Wortlauts von § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG grundsätzlich auch für Kommanditisten gelten. In extremen Einzelfällen können allerdings – z. B. bei einer Beteiligung des Kommanditisten von 0,05 % verbunden mit vollkommener Einflusslosigkeit – auf der Grundlage des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Ausnahmen in Betracht kommen.

 

Rz. 79b

Die erweiterte Kürzung ist bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG auch dann nicht anzuwenden, wenn die Beteiligung des Gesellschafters bzw. Genossen an dem Grundstücksunternehmen nicht während des gesamten, sondern nur während eines Teils des Ez bestanden hat.

 

Rz. 80

Gesellschafter i. S. d. § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG ist auch der mittelbar über eine Personengesellschaft an dem Grundstücksunternehmen Beteiligte. Eine mittelbare Beteiligung über eine Kapitalgesellschaft ist dagegen unschädlich.

 

Rz. 80a

Die erweiterte Kürzung für Grundstücksunternehmen ist zu versagen, wenn es sich bei dem Grundstücksunternehmen um eine Organgesellschaft handelt, die alle ihre Grundstücke an eine andere Organgesellschaft desselben Organkreises vermietet. § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG stellt allein darauf ab, ob die Zusammenrechnung der Gewerbeerträge der Gesellschaften eines Organkreises zu einer doppelten Berücksichtigung von Rechenposten beim gleichen Steuerschuldner führt, die sich ohne Organschaft nicht ergäbe und die deshalb ungerechtfertigt ist. Es kommt nicht darauf an, ob sich, bezogen auf die nach § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG zu korrigierenden Beträge, ohne die Korrektur für den Organträger – bei doppelter Belastung – eine höhere bzw. – bei doppelter Entlastung – eine niedrigere GewSt ergeben würde als diejenige, die sich ergibt, wenn die jeweils betroffenen Gesellschaften nicht Teil eines Organkreises wären. Auch wenn die Versagung der erweiterten Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG bei Nutzungsüberlassungen von Grundbesitz unter Organgesellschaften zu einer Schlechterstellung des Organträgers im Vergleich zu einer...

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