1 Rechtsentwicklung

 

Rz. 1

§ 35b GewStG war bereits Bestandteil des GewStG 1951.[1] Geändert wurde § 35b GewStG seit dem GewStG i. d. F. der Bekanntmachung v. 15.10.2002[2] mehrfach. Die Änderung von § 35b Abs. 2 S. 1 GewStG durch Gesetz v. 23.12.2003[3] mit Wirkung ab dem Ez 2004 beinhaltete nur redaktionelle Anpassungen an die gleichzeitige Änderung des § 10a GewStG. Durch Gesetz v. 13.12.2006[4] wurde § 35b Abs. 2 GewStG um S. 4 ergänzt. Die Ergänzung gilt für alle bei Inkrafttreten des Gesetzes am 19.12.2006 noch nicht abgelaufenen Feststellungsfristen. Eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung liegt insoweit nicht vor.[5] Weiterhin wurde § 35b GewStG mit Wirkung ab dem Ez 2007 durch Gesetz v. 20.12.2007[6] geändert. Der Klammerverweis in § 35b Abs. 2 S. 1 GewStG auf § 10a S. 4 GewStG wurde gestrichen. Inhaltliche Änderungen haben sich dadurch nicht ergeben. Die letzte Änderung von § 35b GewStG erfolgte durch Gesetz v. 8.12.2010.[7] § 35b Abs. 2 S. 2 und 3 GewStG wurden vor dem Hintergrund der Rspr. des BFH[8] neu gefasst. Anzuwenden ist die Neufassung auf Verluste, für die nach dem 13.12.2010 eine Erklärung zur Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlusts abgegeben wird. Eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung liegt insoweit nicht vor.[9]

[1] BGBl I 1951, 996.
[2] BGBl I 2002, 4167.
[3] BGBl I 2003, 2922.
[4] BGBl I 2006, 2878.
[6] BGBl I 2007, 3150.
[7] BGBl I 2010, 1768.

2 Inhalt und Zweck der Vorschrift

 

Rz. 2

§ 35b GewStG enthält verfahrensrechtliche Regelungen und betrifft alle Gewerbebetriebe. § 35b Abs. 1 GewStG gilt für GewSt-Messbescheide und für Verlustfeststellungsbescheide, § 35b Abs. 2 GewStG nur für Verlustfeststellungsbescheide. Nach § 35b Abs. 1 GewStG ist der GewSt-Messbescheid bzw. der Verlustfeststellungsbescheid von Amts wegen aufzuheben oder zu ändern, wenn der ESt-, KSt- oder Gewinnfeststellungsbescheid aufgehoben oder geändert wird und die Aufhebung oder Änderung den Gewinn bzw. Verlust aus Gewerbebetrieb berührt. § 35b Abs. 2 GewStG betrifft die Verlustfeststellung und die Änderung der Verlustfeststellung bei einer Änderung der Besteuerungsgrundlagen für den Steuermessbetrag.

 

Rz. 3

§ 35b Abs. 1 GewStG enthält eine selbstständige Rechtsgrundlage zur Änderung oder Aufhebung von GewSt-Messbescheiden und Verlustfeststellungsbescheiden. Die Regelung dient der Verfahrensvereinfachung.[1] Es soll eine Verdoppelung der Rechtsbehelfsverfahren vermieden werden. § 35b Abs. 1 GewStG erfordert das Vorhandensein eines GewSt-Messbescheids oder Verlustfeststellungsbescheids und die Aufhebung bzw. Änderung eines korrespondierenden ESt-, KSt- oder Gewinnfeststellungsbescheids. Ermächtigungsgrundlage für den erstmaligen Erlass eines GewSt-Messbescheids kann § 35b Abs. 1 GewStG nicht sein.[2]

 

Rz. 4

Weder der ESt- bzw. KSt-Bescheid noch der Gewinnfeststellungsbescheid ist Grundlagenbescheid für die Festsetzung des Steuermessbetrags. Der Gewerbeertrag wird vielmehr nach § 7 GewStG eigenständig für gewerbesteuerliche Zwecke ermittelt.[3] Eine rechtliche Bindung an den im Rahmen der Veranlagung zur ESt bzw. KSt oder der Gewinnfeststellung ermittelten Gewinn aus Gewerbebetrieb besteht nicht.[4] Folglich ist der GewSt-Messbescheid neben dem ESt-, KSt- bzw. Gewinnfeststellungsbescheid eigenständig anfechtbar. Entsprechendes gilt für die Feststellung des Gewerbeverlusts. Auch § 35b Abs. 1 GewStG schließt im Rahmen seines Anwendungsbereichs gesonderte Einsprüche gegen den GewSt-Messbescheid bzw. Verlustfeststellungsbescheid nicht aus.[5]

 

Rz. 5

§ 35b Abs. 1 S. 1 GewStG bestimmt aus Gründen der Verfahrensvereinfachung, dass der GewSt-Messbescheid oder Verlustfeststellungsbescheid von Amts wegen aufzuheben oder zu ändern ist, wenn der ESt-, KSt- oder Gewinnfeststellungsbescheid aufgehoben oder geändert wird und die Aufhebung oder Änderung den Gewinn aus Gewerbebetrieb berührt. Nach § 35b Abs. 1 S. 2 GewStG ist die Änderung des Gewinns aus Gewerbebetrieb insoweit zu berücksichtigen, als sie die Höhe des Gewerbeertrags oder des vortragsfähigen Gewerbeverlusts beeinflusst. Hinsichtlich der Ablaufhemmung der Festsetzungsfrist gilt § 171 Abs. 10 AO nach § 35b Abs. 1 S. 3 GewStG sinngemäß. Wird ein GewSt-Messbescheid geändert, ergeben sich keine Konsequenzen hinsichtlich des ESt-, KSt- oder Gewinnfeststellungsbescheids.

 

Rz. 6

Die Regelung in § 35b Abs. 1 GewStG ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Korrektur des gewerblichen Gewinns im Rahmen des ESt-, KSt- oder Gewinnfeststellungsbescheids sich zumeist nach § 7 GewStG auch auf die Höhe des Gewerbeertrags und in Fällen des negativen Gewerbeertrags auch auf die Höhe des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auswirkt. § 35b Abs. 1 GewStG erlaubt es in diesen Fällen zum einen dem FA, auch den GewSt-Messbescheid bzw. den Verlustfeststellungsbescheid entsprechend anzupassen.[6] Zum anderen kann sich der...

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