Frotscher/Drüen, GewStG § 3... / 4.4 Ablaufhemmung
 

Rz. 30

Die Korrektur nach § 35b Abs. 1 GewStG wird durch den Ablauf der Festsetzungsfrist begrenzt.[1] Nach § 35b Abs. 1 S. 3 GewStG gilt insoweit aber die Regelung in § 171 Abs. 10 AO entsprechend. Damit endet die Frist für die Korrektur z. B. der Festsetzung des GewSt-Messbetrags nicht vor Ablauf von 2 Jahren nach Bekanntgabe des maßgebenden ESt-, KSt- oder Gewinnfeststellungsbescheids. Ein trotz Ablaufs der Festsetzungsfrist erlassener Änderungs- bzw. Aufhebungsbescheid ist anfechtbar, nicht aber nichtig. Für die Berichtigung nach § 35b Abs. 1 GewStG ist es unerheblich, ob der GewSt-Messbescheid bzw. der Verlustfeststellungsbescheid unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, vorläufig bzw. endgültig ergangen oder ob er unanfechtbar ist. Des Weiteren kann das FA, wenn z. B. der ESt-Bescheid innerhalb der Frist des § 171 Abs. 9 AO ergeht, den GewSt-Messbescheid, soweit § 35b Abs. 1 GewStG Anwendung findet, auch nach Ablauf der Frist des § 171 Abs. 9 AO ändern (§ 35b Abs. 1 S. 3 GewStG i. V. m. § 171 Abs. 10 AO).[2] Die Anwendung von § 35b Abs. 1 GewStG scheidet aus, wenn hinsichtlich des GewSt-Messbescheids ein rechtskräftiges Urteil vorliegt (§ 110 FGO). Von daher ist z. B. die Aufhebung oder Änderung des GewSt-Messbescheids nach § 35b Abs. 1 GewStG nach Änderung oder Aufhebung des ESt-Bescheids, wenn die Änderung oder Aufhebung den Gewinn aus Gewerbebetrieb berührt, ausgeschlossen, soweit über die Rechtmäßigkeit des GewSt-Messbescheids rechtskräftig entschieden worden ist.[3] Unschädlich für die Anwendung von § 35b Abs. 1 GewStG ist dagegen das Vorliegen einer Einspruchsentscheidung z. B. hinsichtlich des GewSt-Messbescheids. Eine Änderung nach § 35b Abs. 1 GewStG kann auch aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben ausgeschlossen sein. Danach ist z. B. die Änderung von GewSt-Messbescheiden nach § 35b Abs. 1 GewStG nicht möglich, wenn für diese ohne Berücksichtigung von § 35b Abs. 1 S. 3 GewStG i. V. m. § 171 Abs. 10 AO Festsetzungsverjährung eingetreten ist und der die Änderung rechtfertigende Steuerbescheid seinerseits wegen Eintritts der Festsetzungsverjährung nicht hätte ergehen dürfen.[4]

 

Rz. 31

§ 35b GewStG ermöglicht nur die Aufhebung oder Änderung eines GewSt-Messbescheids, nicht den erstmaligen Erlass. Steht der erstmalige Erlass des GewSt-Messbescheids infrage, ist daher § 171 Abs. 10 AO nicht entsprechend anwendbar, er ist also nicht mehr möglich, wenn zwischenzeitlich die Festsetzungsfrist für den GewSt-Messbescheid abgelaufen ist.[5]

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