Flick/Wassermeyer/Baumhoff/... / (1) Allgemeines
 

Rz. 461

‥, dass die Gesellschaft insoweit einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit in diesem Staat nachgeht.

Auslegungs- und Anwendungsgrundsätze. Nach dem Wortlaut von § 8 Abs. 2 bezieht sich der Nachweis darauf, dass die ausländische Gesellschaft einer "tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit" nachgeht. Die Formulierung ist der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache "Cadbury Schweppes" (weitgehend) entlehnt, nur dass der Gerichtshof dort von einer "wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit" spricht. In der Sache macht das aber keinen Unterschied. Der Gesetzgeber inkorporiert damit augenscheinlich bewusst EG-rechtliche Begrifflichkeiten in § 8 Abs. 2. Dies dürfte zur Folge haben, dass diese Begriffe an sich auch autonom gemeinschaftsrechtlich auszulegen sind, obwohl sie Bestandteil des innerstaatlichen Rechtes sind. Dies ist auch deshalb angezeigt, weil sich die Auslegung der Regelung des § 8 Abs. 2 zwingend an den EG-rechtlichen Vorgaben ausrichten muss, um nicht selbst aufgrund einer Kollision mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht unangewendet bleiben zu müssen. Die Finanzgerichtsbarkeit wird bei Zweifeln über die Auslegung der Terminologie "tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit" eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen haben. Die Steuerpflichtigen sollten sich allerdings nicht darauf verlassen, dass der EuGH als Steigbügelhalter für grenzwertige Gestaltungen herhält. Das Gericht hat in der Vergangenheit vielmehr den Eindruck vermittelt, in Grenzbereichen (zugegebenermaßen nachvollziehbares) Verständnis für die Belange der nationalen Fisci zu haben. Man muss deshalb ausdrücklich davor warnen, die in der Tat offenen Grenzen der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache "Cadbury Schweppes" über Gebühr auszutesten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dabei zu beachten, dass die Finanzgerichte, und insbesondere der BFH als letztinstanzliches Gericht, trotz der in Art. 234 EG enthaltenen Vorlageverpflichtung de facto über einen gewissen Entscheidungsspielraum verfügen, weil das BVerfG nur in engen Grenzen bereit ist, eine Verletzung von Art. 234 EG unter dem Gesichtspunkt des Entzuges des gesetzlichen Richters nachzuprüfen. Insoweit kann man sich also nicht darauf verlassen, dass einem im Klagverfahren (ggf. hilfsweise) gestellten Antrag auf Vorlage an den EuGH immer entsprochen wird.

 

Rz. 462

Praktische Bedeutung insbesondere des BMF-Schreibens v. 8.1.2007. Der praktische Rechtsanwender ist gut beraten, die in der Gesetzesbegründung gegebenen Auslegungshinweise sowie vor allem die im BMF-Schreiben vom 8.1.2007 genannten Kriterien zu beachten. In der Praxis hat sich gezeigt, dass die Finanzverwaltung die Voraussetzungen des BMF-Schreibens vom 8.1.2007 mit gebotenem Augenmaß anwendet und bei einem entsprechenden Nachweis kooperativ agiert.

 

Rz. 463–465

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