Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 9.2 Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, bei denen die Anteile dem Handelsbestand iSd § 340e Abs 3 des HGB (bis zum VZ 2016: dem Handelsbuch) zuzurechnen sind (§ 8b Abs 7 S 1 KStG)
 

Tz. 429

Stand: EL 90 – ET: 06/2017

Nach § 8b Abs 7 S 1 KStG sind die Abs 1 - 6 des § 8b KStG nicht auf Anteile anzuwenden, die bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten dem Handelsbestand iSd § 340e Abs 3 des HGB (bis zum VZ 2016: nach Art 102 bis 106 VO EU 575/2013 [dies betrifft die CRR-Institute] bzw nach § 1a KWG iVm Art 102 bis 106 VO EU 575/2013 [dies betrifft alle anderen Institute] [§ 1a KWG aF/§ 1 Abs 12 KWG aF] dem Handelsbuch) zuzurechnen sind. Zur Abgrenzung bei Factoring- und Leasingunternehmen s Tz 443.

Liegt aufgrund der Fiktion des § 2 Abs 1 oder 6 KWG ein Institut nicht vor, ist uE nicht § 8b Abs 7 S 1, sondern § 8b Abs 7 S 2 KStG zu prüfen. GlA s Ebel (FR 2014, 500, 502) und wohl auch s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 515). AA wohl s Feyerabend (in E/S, 3. Aufl, § 8b KStG Rn 344ff).

Kreditinstitute sind gem § 1 Abs 1 KWG Unternehmen, die die in § 1 Abs 1 S 2 Nr 1 - 12 KWG (abschließend) aufgezählten Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Hierzu gehören auch die CRR-Kreditinstitute iSd § 1 Abs 3d KWG.

Finanzdienstleistungsinstitute betreiben gem § 1 Abs 1a KWG die in § 1 Abs 1a S 2 Nr 1 - 12 KWG (abschließend) genannten Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ohne Kreditinstitut zu sein. Ebenfalls hierzu s Milatz (BB 2002, 1066, 1070).

 

Tz. 430

Stand: EL 90 – ET: 06/2017

Dreyer/Herrmann (DStR 2002, 1837, 1838) gehen – uE zutr – davon aus, dass für die Anwendung des § 8b Abs 7 S 1 KStG allein die Tätigkeit des Instituts entscheidend ist und es daher auf die bankaufsichtsrechtliche Erlaubnis nicht ankommt. GlA s Gosch (in Gosch, 3. Aufl, § 8b Rn 564), s Kröner (in E & Y, § 8b KStG Rn 259), s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 513) und s Schnitger (in Sch/F, § 8b KStG Rn 667).

 

Tz. 431

Stand: EL 90 – ET: 06/2017

Ab dem VZ 2017 sind für die Zurechnung der Anteile zum Handelsbestand die Vorschriften des HGB maßgeblich, da auf den Handelsbestand iSd § 340e Abs 3 HGB abgestellt wird (s Bartelt/Geberth/Heggmair, DB 2016, 1335, 1337; s Benz/Böhmer, DB 2016, 1531, 1536). Hierbei ist nach der Gesetzesbegründung die Zuordnung zum Handelsbuch und dem Handelsbestand iSd HGB idR deckungsgleich (s BT-Drs 18/9536, 57, 54). Da, wo ein Gleichlauf nicht besteht, ist auf die hr-lichen Grundsätze abzustellen (s BT-Drs 18/9536, 57, 54). Die Zuordnung hat im Erwerbszeitpunkt zu erfolgen (s BT-Drs 18/9536, 57, 54). Damit sollen vor allem Umwidmungen (s Tz 434a) vermieden werden. Ebenfalls hierzu s Hesse/Frieburg (GmbH-StB 2016, 271, 272), s Höreth/Stelzer (DStZ 2017, 62, 65) und s Haug (DStZ 2016, 850, 859).

 

Tz. 431a

Stand: EL 90 – ET: 06/2017

Durch das Kroatien-StAnpG wurde § 8b Abs 7 S 1 KStG in der bis zum VZ 2016 gültigen Fassung an die geänderten Regelungen über das Handelsbuch angepasst (s Tz 423). Nach Art 4 Abs 1 Nr 86 VO EU 575/2013 bzw nach § 1a KWG iVm Art 4 Abs 1 Nr 86 VO EU 575/2013 sind dem Handelsbuch alle Positionen in Finanzinstrumenten und Waren zuzuordnen, die ein Institut entweder mit Handelsabsicht oder zur Absicherung anderer mit Handelsabsicht gehaltener Positionen des Handelsbuchs hält.

Nach Art 4 Abs 1 Nr 50 VO EU 575/2013 bezeichnet der Ausdruck "Finanzinstrument"

  1. einen Vertrag, der für eine der beteiligten Seiten einen finanziellen Vermögenswert und für die andere Seite eine finanzielle Verbindlichkeit oder ein Eigen-Kap-Instrument schafft,
  2. ein in Anhang I Abschn C der RL 2004/39/EG genanntes Instrument (hierzu gehören übertragbare Wertpapiere),
  3. ein derivatives Finanzinstrument,
  4. ein Primärfinanzinstrument sowie
  5. ein Kassainstrument.

Bei den unter den Buchst a bis c genannten Instrumenten ist weiter erforderlich, dass ihr Wert sich aus dem Kurs eines zugrunde liegenden Finanzinstruments oder eines anderen Basiswerts, einem Satz oder einem Index errechnet.

Nach Art 4 Abs 1 Nr 85 VO EU 575/2013 beinhalten "Positionen, die mit Handelsabsicht gehalten werden":

  1. Eigenhandelspositionen und Positionen, die sich aus Kundenbetreuung und Marktpflege ergeben,
  2. Positionen, die zum kurzfristigen Wiederverkauf gehalten werden sowie
  3. Positionen, bei denen die Absicht besteht, aus bestehenden oder erwarteten kurzfristigen Kursunterschieden zwischen Ankaufs- und Verkaufskurs oder aus anderen Kurs- und Zinsschwankungen Profit zu ziehen.

Nach Art 102 Abs 1 VO EU 575/2013 ist weiter erforderlich, dass die Positionen im Handelsbuch entweder keinen Beschränkungen in Bezug auf ihre Marktfähigkeit unterliegen oder abgesichert werden können.

Fraglich ist, ob GmbH-Anteile hiernach noch erfasst werden, da es bei diesen einen Kurs eines zugrunde liegenden Finanzinstruments oder eines anderen Basiswerts, einen Satz oder einen Index nicht geben dürfte. Ebel (FR 2014, 500, 503) geht davon aus, dass GmbH-Anteile nicht erfasst werden. Demgegenüber geht die hA (zB s Watermeyer, in H/H/R, § 8b KStG Rn 225; s Gosch, in Gosch...

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