Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 8.1.2 Auswirkungen auf die Gewerbesteuer
 

Tz. 400

Stand: EL 90 – ET: 06/2017

Wie bereits erläutert (s Tz 46ff, s Tz 103), schlägt die StBefreiung nach § 8b Abs 2 KStG bei Kö auf die GewSt durch, nicht jedoch die des § 8b Abs 1 KStG in Fällen des Streubesitzes.

Vor der Einfügung des § 7 S 4 GewStG durch das EURLUmsG ab dem EHZ 2004 war umstr, ob § 8b Abs 6 S 1 KStG auch bei der Gewerbeertragsermittlung der Pers-Ges zu beachten ist.

UE kann im Fall des § 8b Abs 6 S 1 KStG, bei dem die zwischengeschaltete Pers-Ges ein eigenständiges GewSt-Subjekt ist, im Ergebnis nichts anderes gelten, obwohl die Berücksichtigung von Besteuerungsverhältnissen der MU bei der GewSt-Festsetzung der Pers-Ges gegen den Grundsatz der Subjektbesteuerung verstößt. Wegen der daraus sich ergebenden praktischen Probleme, s Tz 414. Auch nach Ansicht von Prinz/Simon (DStR 2002, 149) ist die Problematik, ob § 8b Abs 1 und 2 KStG auf die Ermittlung des Gewerbeertrags einer Pers-Ges durchschlägt, mangels ausdrücklicher Klarstellung durch den Gesetzgeber bestehen geblieben.

Nach der hM in der Literatur ist § 8b Abs 6 S 1 KStG iRd Gewerbeertragsermittlung der MU-Schaft zu beachten. Hierzu s Rosenbach (Wpg-Sonderheft 2003, 3, 8), s Herzig (DB 2003, 1459, 1467), s Knebel/Seltenreich (Stbg 2003, 259, 266), s Füger/Rieger (FR 2003, 589, 597), s Reinhardt (BB 2003, 1148, 1153), s Heurung/Möbus (BB 2003, 766, 770), s Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 570 und INF 2003, 457, 462), s Linklaters Oppenhoff & Rädler (DB 2002 Beil Nr 1, 11), s Bechler/Schröder (DB 2002, 2238), s Füger/Rieger (DStR 2002, 933, 936), s Watermeyer (GmbH-StB 2002, 200, 203 und GmbH-StB 2002, 108, 112), s Töben (FR 2002, 361, 366), s Prinz (FR 2003, 708, 711), s Engel (DB 2003, 1811), s Schwedhelm/Olbing/Binnewies (GmbHR 2002, 1157, 1160), s Kröner (in E & Y, § 8b Rn 247ff), s Gosch (in Gosch, 3. Aufl, § 8b Rn 539), s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 500), s Seitz (in Forum StR 2004, Berliner Schriftenreihe zum St- und Wirtschaftsrecht, Band 15, 146) und s Seitz (GmbHR 2004, 476).

Demgegenüber vertrat die Fin-Verw bis zum EHZ 2003 die Auff (s Schr des BMF v 28.04.2003, BStBl I 2003, 292 Rn 57 und 58), dass § 8b Abs 6 S 1 KStG nicht auf die GewSt durchschlägt, was inbes zur Folge hatte, dass VG iSd § 8b Abs 2 KStG in voller Höhe der GewSt unterlagen, da hierfür eine gewstliche Kürzungsvorschrift nicht besteht. GlA s Strunk/Kaminski (NWB F 4, 4731, 4738). Ebenfalls hierzu s Schild/Eisele (DStZ 2003, 443, 450), s Rogall (DB 2004, 2176), s Welke (GmbHR 2004, 1146) und s Lang (DK 2005, 491). Dies galt nach Verw-Auff auch in Organschaftsfällen, in denen OT eine Pers-Ges mit Kö als MU ist (s Schr des BMF v 26.08.2003, BStBl I 2003, 437 Rn 34). Ebenfalls hierzu s Heurung/Möbus (BB 2003, 766, 773). Andererseits hatte die Verw-Auff zur Folge, dass Veräußerungsverluste bzw Tw-Abschr sich in voller Höhe gewstlich auswirkten. Hierzu s Winkler/Golücke (BB 2003, 2602), s Neu/Watermeyer (DStR 2002, 2101, 2103) und s Watermeyer (GmbH-StB 2003, 194, 198). Der BFH (s Urt des BFH v 09.08.2006, BStBl II 2007, 279) hat sich gegen die Verw-Auff der hM angeschlossen, wonach § 8b Abs 6 S 1 KStG auch iRd Gewerbeertragsermittlung einer MU-Schaft zu berücksichtigen ist. Die BFH-Rspr ist anzuwenden, wobei aus Vertrauensschutzgründen in Verlustfällen die bisherige Verw-Auff auf Antrag weiter angewendet werden kann, so dass sich diese Verluste gewstlich auswirken (s Schr des BMF v 21.03.2007, BStBl I 2007, 302 Abschn 1). Dabei ist jedoch zu beachten, dass wenn in einem EHZ Gewinne und Verluste anfallen, diese für die Anwendung der Vertrauensschutzregelung zu saldieren sind, so dass nur der die Gewinne übersteigende Teil der Verluste gewstlich abzb ist. Weiterhin ist zu beachten, dass insoweit als Tw-Abschr auf Grund der Vertrauensschutzregelung gewstlich anerkannt worden sind, ein sich in den folgenden EHZ (auch ab 2004) ergebender Gewinn gewstpfl ist (s § 7 GewStG iVm § 8b Abs 2 S 4 KStG).

VG aus der Veräußerung des MU-Anteils sind nur dann gewstpfl, wenn sie

  • im lfd Gewinn des MU enthalten sind oder
  • wenn bei Veräußerung oder Aufgabe des MU-Anteils ein Fall des § 18 Abs 3 UmwStG oder § 7 S 2 GewStG vorliegt. In den übrigen Fällen ist der VG bereits dem Grunde nach nicht gewstpfl, da es sich nicht um lfd Erträge handelt.

Bei der Beachtung des § 8b Abs 6 KStG auch bei der GewSt, stellt sich die Frage des Verhältnisses zwischen § 8b Abs 6 KStG und § 7 S 2 GewStG bzw § 18 Abs 3 UmwStG. Neu/Watermeyer (DStR 2002, 2101, 2103) gehen von einem Vorrang des § 8b Abs 6 KStG aus. Linklaters Oppenhoff & Rädler (DB 2002 Beil Nr 1, 23) und Füger/Rieger (DStR 2002, 933, 936) wollen § 7 S 2 GewStG teleologisch dahingehend reduzieren, dass die Gewinnanteile, die auf die (mittelbare) Veräußerung von Kap-Ges-Anteilen entfallen, nicht erfasst sind. UE ist dem zuzustimmen. Wegen eines vergleichbaren Problems iR des § 7 S 4 GewStGTz 401. Wegen der Auswirkung iR des § 18 Abs 3 UmwStG, s § 18 UmwStG Tz 60.

 

Tz. 401

Stand: EL 90 – ET: 06/2017

Der durch das EURLUmsG mit Wirkung ab d...

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