Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 7.4 "Von den Bezügen iSd Abs 1, die bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben"
 

Tz. 381

Stand: EL 95 – ET: 02/2019

§ 8b Abs 5 (vorher: Abs 7) KStG idF vor dem sog Korb II-Gesetz regelte ein pauschaliertes BA-Abzugsverbot für "Dividenden aus Anteilen an einer ausl Gesellschaft, die nach einem DBA oder nach § 8b Abs 4 und 5 KStG (aF) von der KSt befreit sind". Da nach Verw-Auff der Dividendenbegriff des jeweiligen DBA zu Grunde zu legen war, wurden auch vGA, Liquidationsgewinne und Kap-Rückzahlungen erfasst. Dies gilt uE jedoch nicht für einen Hinzurechnungsbetrag nach § 10 AStG, da dieser keine Einnahme idS darstellt.

 

Tz. 382

Stand: EL 95 – ET: 02/2019

Durch das sog Korb II-Gesetz v 22.10.2003 (BGBl I 2003, 2840) ist der Anwendungsbereich des § 8b Abs 5 KStG auch auf Inl-Dividenden ausgedehnt worden und bezieht sich damit mit Geltung ab dem VZ 2004 (also auch bereits für in einem abw Wj 2003/2004 vereinnahmte Dividenden) auf alle Bezüge iSd § 8b Abs 1 KStG, egal ob diese von einer inl oder einer ausl Kö stammen (s Tz 375ff).

Das FG Ddf (s Urt v 15.05.2018, EFG 2018, 1474, Rev-Az: I R 19/18) geht uE zutr davon aus, dass die Pauschalierung der nabzb BA auch dann greift, wenn ein wirtsch Verein keine Eink aus Gew, sondern Eink aus KapV erzielt.

 

Tz. 383

Stand: EL 95 – ET: 02/2019

Mit der Ersetzung des früheren Worts "Dividenden" durch das Wort "Bezüge iSd Abs 1" stellte der Gesetzgeber des UntStFG klar, dass die Pauschalierungsregelung auch auf vGA anzuwenden ist. GlA s Gosch (in Gosch, 3. Aufl, § 8b Rn 471), s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 473) und s Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 540). Ebenfalls hierzu s Watermeyer (GmbH-StB 2002, 108, 112), s Schwedhelm/Olbing/Binnewies (GmbHR 2002, 1157, 1159), s Linklaters Oppenhoff & Rädler (DB 2002 Beil Nr 1, 10) und s Neu/Watermeyer (DStR 2002, 2101, 2102). Nach Ansicht von Schmidt/Hageböke (IStR 2002, 150) verstößt die rückwirkende Anwendung des § 8b Abs 5 KStG idF des UntStFG ab dem 01.01.2001 gegen das Rückwirkungsverbot. In voller Höhe stpfl GA nach § 8b Abs 1 S 2ff KStG (hierzu s Tz 64ff) oder § 8b Abs 4 KStG (hierzu s Tz 245ff) werden jedoch nicht von § 8b Abs 5 KStG erfasst.

 

Tz. 384

Stand: EL 95 – ET: 02/2019

"Bezüge iSd Abs 1" sind (ihrer Art nach) auch Dividenden, die nach einem DBA befreit sind. Dass es insoweit nicht der zusätzlichen StBefreiung nach § 8b Abs 1 KStG bedürfte, ist kein Argument gegen die Anwendung der Pauschalierung der nabzb Ausgaben gem § 8b Abs 5 KStG. Diese ergibt sich uE aus § 8b Abs 5 iVm § 8b Abs 1 KStG iVm § 20 Abs 1 Nr 1 und 2 EStG. GlA s Beschl des BFH v 22.09.2016 (BFH/NV 2017, 324), s Urt des FG Ddf v 16.09.2014 (EFG 2015, 155), s Urt des FG Köln v 31.08.2016 (EFG 2016, 1997, Rev-Az: I R 72/16), s Urt des FG München v 13.03.2017 (EFG 2017, 942), s Kahlenberg (IWB 2017, 197, 199 und ISR 2017, 153), s Kollruss (IStR 2015, 868), s Hielscher (BB 2015, 1000), s Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 542ff), s Gosch (in Gosch, 3. Aufl, § 8b Rn 483), s Stangl (Beihefter zu DStR 4/2013, 8, 13), s Heurung/Engel/Seidel (DB 2010, 1551, 1553), s Bruschke (DStZ 2012, 813, 816), s Schnitger (in Sch/F, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 78), s Teiche (DStR 2014, 1737, 1741) und s Watermeyer (in H/H/R, § 8b KStG Rn 189). Hierzu auch s Weiss (DK 2017, 174, 175; Ubg 2017, 671, 672 und GmbHR 2017, 839), s Hagemann/Kahlenberg/Cloer (BB 2017, 2711, 2717), s Böhmer/Mundhenke (ISR 2017, 206, 207) und s Forchhammer (EFG 2017, 943). Die Anwendung des § 8b Abs 5 KStG setzt von seinem Wortlaut nicht voraus, dass sich die StBefreiung aus § 8b Abs 1 KStG ergibt (s Tz 386). Es handelt sich um eine Maßnahme der innerstaatlichen Gewinnermittlung, die der Anwendung des DBA-Schachtelprivilegs nachgelagert ist. Ein anderes Ergebnis lässt sich uE, entgegen der Auff von Stangl/Hageböke (Ubg 2010, 651, 653), auch nicht aus dem Urt des BFH v 23.06.2010 (BStBl II 2011, 129 [s Tz 48]) ableiten, denn dort ging es um die Hinzurechnung der Einnahmen nach § 8b Abs 1 KStG iRd § 8 Nr 5 GewStG. IRd § 8b Abs 5 KStG geht es jedoch um die Pauschalierung der Ausgaben, die mit den Einnahmen iSd § 8b Abs 1 KStG zusammenhängen. Insoweit ist uE die Auff von Stangl/Hageböke (aaO) auch unzutr, dass es sich bei § 8b Abs 5 KStG nicht um die Hinzurechnung von nabzb BA, sondern um eine partielle Versagung der St-Freistellung von Dividenden handelt. Diese Argumentation ist uE nur im Hinblick auf § 8b Abs 3 S 1 KStG (s Tz 177) zutr, da hier, im Gegensatz zu § 8b Abs 5 KStG, die Pauschalierung von einer Nettogröße vorgenommen wird. Ein Wahlrecht des Stpfl, die für ihn günstigere Regelung (§ 8b KStG mit der Folge der Anwendung des § 8b Abs 5 KStG oder DBA-Freistellung mit der Folge der Anwendung des § 3c Abs 1 EStG) in Anspruch zu nehmen, besteht uE nicht (s Tz 19). GlA s Beschl des BFH v 22.09.2016 (BFH/NV 2017, 324), s Urt des FG Köln v 31.08.2016 (EFG 2016, 1997, Rev-Az: I R 72/16) und s Kollruss (IStR 2015, 868, 872). AA s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 81), s Hageböke (IStR 2009, 473), s Watermeyer (GmbH-StB 2009, 220, 225), s Schönfeld (IStR 2010, 658, 660) und s Lorenz (IStR 2009, 437...

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