Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 7.1.2 § 8b Abs 5 KStG idF des StSenkG/UntStFG
 

Tz. 373

Stand: EL 97 – ET: 11/2019

Das StSenkG v 23.10.2000 (BGBl I 2000, 1433) änderte die frühere Abs-Bezeichnung von Abs 7 in Abs 5. Durch das UntStFG v 20.12.2001 (BGBl I 2001, 3858) wurde in § 8b Abs 5 KStG die frühere Bezugsgröße für die Pauschalierung von "Dividenden" in "Bezüge iSd Abs 1" geändert.

Die hM in der Lit (s Herzig, DB 2003, 1459, 1467; s Graf Kerssenbrock, BB 2003, 2148; s Schnitger, FR 2003, 1149 und s Körner, BB 2003, 2436) halten eine Pauschalierung der nabzb Ausgaben mit 5 % nur der Ausl-Dividenden gem § 8b Abs 5 KStG idF vor dem sog Korb II-Gesetz unter Berufung auf das sog Bosal-Urt des EuGH v 18.09.2003 (DB 2003, 2097) in den Fällen für europarechtswidrig, in denen die tats Finanzierungskosten weniger als 5 % der Ausl-Dividenden (aus ausl EU-Staaten) betragen. Krit zu dem Urt des EuGH s Hahn (GmbHR 2003, 1245) und s Wagner (DStZ 2004, 185). Krit zu der EuGH-Rspr in dem Bereich der direkten St insges s Mitschke (FR 2008, 165). Weiter hierzu s Schmidt/Hageböke (IStR 2002, 150), s Strunk/Kaminski (Stbg 2003, 225, 226), s Mueller (IStR 2002, 109, 111), s Eilers/Schmidt (GmbHR 2003, 613, 636) und s Linklaters Oppenhoff & Rädler (DB 2002 Beil Nr 1, 10). Nach Ansicht des BFH (s Urt des BFH v 09.08.2006, BStBl II 2008, 823 und BStBl II 2007, 279) verstößt § 8b Abs 5 KStG idF des UntStFG sowohl gegen die Niederlassungs- als auch gegen die Kap-Verkehrsfreiheit (s Tz 374). GlA das Nds FG (s Beschl des FG Nds v 18.07.2005, EFG 2006, 135) und s Urt des FG München v 21.08.2015 (EFG 2015, 1978, das Rev-Verfahren wurde nach Rücknahme der Rev eingestellt, s Beschl des BFH v 19.11.2015 – Az: I R 68/15). Ebenfalls hierzu s Herlinghaus (EFG 2006, 136), s Friedrich/Nagler (IStR 2005, 403, 409 und IStR 2006, 217, 221) und s Nagler/Rehm (DB 2006, 591, 593). Grundlegend zu dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit s Urt des EuGH v 13.03.2007 (IStR 2007, 249 – Rs Test Claimants).

In den VZ 2002 und 2003 kann uE jedoch nur insoweit ein Verstoß gegen EU-Recht vorliegen, als die pauschalierten nabzb BA iHv 5 % höher sind als die tats Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beteiligung. Dies ergibt sich uE daraus, dass ansonsten auch im Inl-Fall die Beteiligungsaufwendungen nach § 3c Abs 1 EStG in voller Höhe nabzb sind. Ebenso s Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 526b). In den vom BFH entschiedenen Fällen lagen jeweils tats Beteiligungsaufwendungen nicht vor. Wegen der Frage der Verfassungswidrigkeit in den Fällen, in denen die tats BA niedriger als die pauschalierten 5 % sind, s Tz 391. Dh § 8b Abs 5 KStG idF vor dem Korb II-Gesetz ist im Verhältnis zu EU-/EWR-Staatenbeteiligungen nicht mehr anzuwenden. Ebenso s Brandenberg (BB 2008, 864, 873). UE ist in diesen Fällen aber – wie bei Inl-Dividenden – § 3c Abs 1 EStG einschlägig. Dies hat zur Folge, dass, wenn die tats BA höher als die pauschlierten BA iHv 5 % sind, die Pauschalierungsregelung zur Anwendung kommt. Sind die tats BA niedriger als die pauschalierten BA iHv 5 %, ist § 3c Abs 1 EStG anzuwenden. Sind keine tats BA vorhanden, ist weder die Pauschalierungsregelung, noch § 3c Abs 1 EStG anwendbar. Dies entspr auch der Verw-Auff (s Schr des BMF v 30.09.2008, BStBl I 2008, 940 und s Vfg der OFD Hannover v 20.06.2007, DB 2007, 1785). Hinsichtlich der Zuordnung der BA zu den stfreien Dividenden gelten nach dem oa Schr des BMF v 30.09.2008 die Grundsätze des Schr des BMF v 20.01.1997 (BStBl I 1997, 99) weiter. Krit hierzu s Rehm/Nagler (GmbHR 2007, 883, 884). Die Argumentation von Friedrich/Nagler (DStR 2005, 403, 412), wonach § 3c Abs 1 EStG nicht anwendbar ist, da § 8b Abs 5 KStG von dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts verdrängt werde, ansonsten aber anwendbar bleibe, ist nicht nachvollziehbar. Zu der Vfg der OFD Hannover ebenfalls s Luxem (GmbH-StB 2007, 308). AA ebenfalls s Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 527). Der BFH hat die Frage nach der Anwendbarkeit des § 3c Abs 1 EStG in den beiden Urt v 09.08.2006 mangels Entscheidungsrelevanz ausdrücklich offen gelassen. Auch das FG Köln (s Urt des FG Köln v 24.02.2011, EFG 2011, 1651, das Rev-Verfahren wurde nach Rücknahme der Rev eingestellt, s Beschl des BFH v 11.03.2012 – Az: I R 40/11) hat die Frage ausdrücklich offen gelassen. Eine Nichtanwendung des § 3c Abs 1 EStG kann uE auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass die Dividenden wegen der Besteuerung auf der Ebene der ausschüttenden Gesellschaft im Ergebnis nicht stfrei sind. So aber s Kraft/Gebhardt/Quilitzsch (FR 2011, 593, 599). Demgegenüber gehen das SchlH FG (s Urt des SchlH FG v 11.05.2011, EFG 2011, 1459, das Rev-Verfahren wurde nach Rücknahme der Rev eingestellt, s Beschl des BFH v 13.12.2011 – Az: I R 44/11) und das FG München (s Urt des FG München v 21.08.2015, EFG 2015, 1978, das Rev-Verfahren wurde nach Rücknahme der Rev eingestellt, s Beschl des BFH v 19.11.2015 – Az: I R 68/15) von einer Anwendbarkeit des § 3c Abs 1 EStG aus. Ebenso s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 88). Nach uE zutr Auff des FG München (s Urt des FG München v 21.08...

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