Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 4.4.8 Mindestvertragsdauer
 

Tz. 534

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Das ZivR kennt keine Mindestlaufzeit für den GAV. Demhingegen macht § 14 Abs 1 S 1 Nr 3 KStG, um eine willkürliche Beeinflussung der Besteuerung von Jahr zu Jahr zu unterbinden, die stliche Anerkennung der Organschaft davon abhängig, dass ein GAV auf mind fünf Jahre abgeschlossen und während seiner gesamten Geltungsdauer tats durchgeführt worden ist. Nach § 14 Abs 1 S 2 KStG reicht es aus, wenn der GAV bis zum Ende des Wj wirksam wird, für das erstmals die Organschaft wirkt, dh der GAV muss nicht bereits zu Beginn des ersten organschaftlichen Jahres ins H-Reg eingetragen sein. Fehler hinsichtlich der Mindestlaufzeit des GAV fallen nicht unter die durch die sog "kleine Organschaftsreform" eingeführten Heilungsmöglichkeiten (s OFD Karlsruhe, VfG v 16.09.2014, FR 2014, 934). Wegen der Nichterfüllung der fünfjährigen Mindestlaufzeit infolge einer verspäteten H-Reg-Eintragung s Tz 346ff.

 

Tz. 535

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Der GAV muss für eine mind fünfjährige Laufzeit fest abgeschlossen sein, so dass OT und OG daran gebunden sind. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn eine der Parteien den GAV vor Ablauf der fünf Jahre ordentlich kündigen kann. Eine vorzeitige außerordentliche Kündigung bzw Beendigung aus wichtigem Grund ist nicht stschädlich, vorausgesetzt, es handelt sich um einen aus stlicher Sicht wichtigen Grund (wegen der Abgrenzung zwischen einem aus zivilrechtlicher und aus stlicher Sicht wichtigen Grund s Urt des BFH v 13.11.2013, BStBl II 2014, 486; weiter s Tz 579ff).

Wegen der Frage, ob auch die übrigen Organschaftsvoraussetzungen mind fünf Jahre vorliegen müssen, s Tz 631ff.

 

Tz. 536

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Der Abschluss eines GAV auf unbestimmte Zeit genügt nicht, auch wenn der Vertrag tats fünf Jahre durchgeführt wird (glA s Walter, GmbHR 1995, 649). Ausreichend ist aber der Abschluss des GAV auf unbestimmte Zeit mit dem Zusatz, dass eine ordentliche Kündigung nicht vor Ablauf von fünf Jahren möglich ist.

 

Tz. 537

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Die Fin-Verw (s Schr des BMF v 10.11.2005, BStBl I 2005, 1038, Rn 4) erkennt eine vertragliche Vereinbarung, nach der die Laufzeit des GAV erst in dem Wj beginnt, in dem der GAV in das H-Reg eingetragen wird, für stliche Zwecke an. Mit einer solchen Formulierung lässt sich das Risiko einer verspäteten Registereintragung minimieren. Dazu auch s Scheifele/Marx (DStR 2014, 1793, 1795).

 

Tz. 538

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

In der Praxis findet sich in den GAVs häufig eine (stlich anzuerkennende) Regelung, wonach sich die Laufzeit des Vertrags jeweils um ein Jahr verlängert, falls der GAV nicht bis zu einem festgelegten Stichtag gekündigt wird (dazu auch s Tz 553).

 

Tz. 539

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Der GAV ist selbst dann nicht auf mind fünf Jahre abgeschlossenen, wenn die im Vertrag vereinbarte Laufzeit nur um einen Tag zu kurz ist (s Beschl des BFH v 23.01.2013, BFH/NV 2013, 989).

 

Tz. 540

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Wegen der Frage, ob § 20 Abs 6 sowie § 2 Abs 1 UmwStG Bedeutung für die Berechnung der Mindestdauer eines GAV haben, hatte der BFH (s Urt des BFH v 10.05.2017 – IR 19/15, BFH/NV 2017, 1558) über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der spätere OT (MG) überträgt am 16.08.05 im Wege der Ausgliederung mit stlicher Rückwirkung zum 31.12.05 einen Teilbetrieb auf eine erst im Februar 05 von einem Dritten gegründete Kap-Ges (TG), die MG in 8/05 von dem Dritten erworben hat Die Gesellschaften schließen ebenfalls am 16.08.05 einen noch in 05 in das H-Reg eingetragenen GAV ab, der nach seinem Wortlaut ab dem 01.01.05 gilt und der erstmals zum 31.12.09 gekündigt werden kann.

Dazu die Aussagen in dem Urt des BFH v. 10.05.2017:

  1. Die OG ist auch unter Geltung der umwstlichen Rückwirkungsfiktion nicht "vom Beginn ihres Wj an ununterbrochen" in den OT finanziell eingegliedert, wenn die Anteile an der OG im Rückwirkungszeitraum (unterjährig) von einem Dritten auf den OT übergehen.

    (1) Entscheidungserheblich war im Urt-Fall, dass die TG-Beteiligung erst unterjährig durch Einzelrechtsnachfolge erworben wurde und folglich nicht während des gesamten Wj der OG das Erfordernis der finanziellen Eingliederung erfüllt war. Rechtsfolge: Verunglückte Organschaft. Die vorgenommene Gewinnabführung war stlich als vGA zu beurteilen.
    (2) Kein Widerspruch zu den Urt des BFH v 28.07.2010 – I R 89/09, BStBl II 2011, 528 – sowie I R 111/09, BFH/NV 2011, 67 und zu Rn Org 13 des UmwSt-Erl 2011. Dort ging es jeweils um die stlich rückbezogene Einbringung einer im Zuge einer Einbringung iSd § 20 UmwStG erhaltenen Beteiligung an der späteren OG in den OT. Ausgehend von der oa Rspr des BFH erkennt die Fin-Verw das Vorliegen der finanziellen Eingliederung grds rückwirkend ab dem stlichen Einbringungszeitpunkt an. Im UmwSt-Erl 2011 heißt es, dass die Organschaft bereits für das erste Wj der OG anzuerkennen ist, wenn der GAV noch in diesem Jahr wirksam wird.

    Wie Walter (GmbHR 2017, 1226) anlässlich der Kommentierung des oa BFH-Urt v 10.05.2017 zutr ausführt, ist die Mindest...

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