Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 4.4.3 Abführung des ganzen Gewinns; "Gewinnabsaugung" auf der Vorstufe des Jahresüberschusses
 

Tz. 430

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Das StR stellt neben die hr-lichen Anforderungen weitere Vorschriften, die für die stliche Anerkennung eines GAV beachtet werden müssen. Hierzu gehört zunächst, dass nach § 14 Abs 1 S 1 KStG der ganze Gewinn, das ist der hr-lich zulässige Höchstbetrag, abgeführt werden muss (s Tz 350ff). Eine geringere Abführung gefährdet ebenso wie eine Zuviel-Abführung die stliche Anerkennung der Organschaft. Wegen Heilungsmöglichkeiten bei einer Zu-viel- oder Zu-wenig-Abführung s Tz 470ff. Ein GAV, der vorsieht, dass der Gewinn abzuführen ist, der sich nach den stlichen Gewinnermittlungsvorschriften ergibt, entspr nicht den Anforderungen des § 14 Abs 1 S 1 KStG.

 

Tz. 431

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

UE steht es der stlichen Anerkennung eines GAV nicht entgegen, wenn die OG

einem außenstehenden Minderheitsgesellschafter einen als vGA zu wertenden Vorteil zugewendet hat, der die diesem zustehenden Az übersteigt,
dem OT einen als vGA zu wertenden Vorteil zugewendet hat, der höher ist als der Jahresüberschuss und damit den Anspruch aus dem GAV übersteigt.

Für die Beantwortung der Frage, ob eine Zu-wenig- oder Zu-viel-Abführung vorliegt, ist nämlich die Gewinnabführung mit dem H-Bil-Ergebnis (Jahresüberschuss bzw Gewinn) zu vergleichen, das durch die vGA entspr verringert ist. Wenn dieses H-Bil-Ergebnis abgeführt wird, ist das stliche Erfordernis der Abführung "des ganzen Gewinns" erfüllt. Stlich ist die vGA an einen Minderheitsgesellschafter als Az und die vGA an den OT als Gewinnabführung zu behandeln (s R 14.6 Abs 4 KStR 2015). GlA s Frotscher (in F/D, § 14 KStG Rn 442).

Entspr gilt uE für verdeckte Einlagen, da diese keine Verbindung zur Gewinnabführung haben und die tats Durchführung des GAV nicht tangieren.

 

Tz. 432

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Es stellt sich die Frage, ob es die Anerkennung der Organschaft gefährdet, wenn ein Dritter einen Anteil vom Gewinn der OG erhält. UE ist Gewinn iSv § 14 Abs 1 S 1 KStG der nach Abzug aller BA und der an außenstehende AE iSd § 304 AktG zu leistenden Az verbleibende Betrag. Weist die H-Bil der OG fälschlicherweise die Verpflichtung zur Leistung von Az nicht aus, führt dies zu einer zu hohen Gewinnabführung und gefährdet die Anerkennung der Organschaft.

 

Tz. 433

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Sind die ausgekehrten Gewinnanteile hr-lich und stlich BA, ist der verbleibende Restgewinn der OG der "ganze Gewinn". Unschädlich sind demnach zB Tantiemen des GF oder sonstiger Arbeitnehmer, partiarische Darlehen, typisch stille Beteiligungen, Genussrechte mit oder ohne Beteiligung am Liquidationserlös (glA s Schmich, GmbHR 2008, 464). Auch bei Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös sind nämlich die Genussrechtsvergütungen auf einer Rechenstufe vor dem Jahresüberschuss der OG abzuziehen. AA s Frotscher (in F/D, § 14 KStG Rn 207), s Neumann (in Gosch, 3. Aufl, § 14 KStG Rn 317) und s Walter (in B/W, § 14 KStG Rn 586). Rödder/Liekenbrock (in R/H/N, § 14 KStG Rn 121) sehen unter Bezugnahme auf das Urt des BGH v 28.05.2013 (BGHZ 197, 284, Begr unter II.1.c,cc) die Ausschüttung auf ein beteiligungsähnliches Genussrecht jedenfalls dann als unschädlich an, wenn die an den Genussscheininhaber geleisteten Zahlungen den Anforderungen entspr, die an stlich zulässige, einem Minderheitsgesellschafter iSd § 304 AktG gewährte Az gestellt werden.

Anders ausgedrückt: Alle Beträge, die den Jahresüberschuss lt H-Bil, auf den sich § 301 AktG bezieht, verringern, stellen die von § 14 KStG geforderte Abführung des "ganzen Gewinns" nicht in Frage. So ist jedenfalls die derzeitige Praxis. Wegen der Rechtfertigung s Schmich (GmbHR 2008, 464).

UE vermischen sich in diesem Bereich HR und StR. Besonders deutlich wird das beim Bestehen einer typisch stillen Beteiligung an der OG, die bei einer AG als Teil-GAV zu werten ist (s Urt des BGH v 21.07.2003, DK 2003, 764; weiter s Urt des BGH v 08.05.2006, DStR 2006, 1292; weiter s Berninger, DB 2004, 297 und s Hamminger, NWB 2013, 218). Wegen der Frage, ob trotz Bestehens eines Teil-GAV im Verhältnis zum still Beteiligten ein Voll-GAV zum OT anzuerkennen ist, s Tz 79.

 

Tz. 434

Stand: EL 95 – ET: 02/2019

Die lange umstr Frage, ob das Bestehen einer atypisch stillen Beteiligung an der OG der von § 14 Abs 1 KStG geforderten Vollabführung des Gewinns entgegen steht, ist nach unserem Verständnis und wohl auch nach dem Verständnis der Fin-Verw (s Schr des BMF v 20.08.2015, BStBl I 2015, 649) inzwischen vom BFH (s Beschl des BFH v 31.03.2011, BFH/NV 2011, 1397) dahingehend entschieden, dass in solchen Fälen die Organschaft nicht anzuerkennen ist (glA s Frotscher, in F/D, § 14 KStG Rn 204ff). AA s Weigert/Strohm (DK 2013, 249, 251), und s Hageböke (DK 2013, 334, sowie DB 2015, 1993) nach deren Auff der BFH die Beantwortung dieser Frage offen gelassen hat.

UE ist die Voraussetzung der Abführung des "ganzen Gewinns" iSv § 14 Abs 1 S 1 KStG als Bedingung für eine Organschaft nicht erfüllt, wenn an dem Unternehmen einer potenziellen OG eine andere Person atypisch still ...

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