Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 4.4.2.7 Verlustübernahme (§ 302 AktG)
 

Tz. 423

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Nach § 14 Abs 1 KStG setzt die Anerkennung der Organschaft zwingend die Verlustübernahme per GAV durch den OT voraus. Der OT kann nur solche Verluste der OG iR seiner Einkommensermittlung abziehen, die bei ihm zu einer Vermögensminderung führen (dazu grundlegend s Grotherr, FR 1995, 1).

Wegen vororganschaftlicher Verluste der OG s Tz 380ff.

Bei einer nicht iSd §§ 319ff AktG eingegliederten OG ist § 302 AktG zwingend zu beachten. Nach § 302 Abs 1 AktG hat der OT bei Bestehen eines GAV jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den anderen Gewinnrücklagen (uE nicht der Kap-Rücklage) Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. Nicht ausreichend ist eine Vereinbarung, nach der die Verlustübernahme durch den OT auf die Höhe der von der OG in anderen Jahren erwirtschafteten Gewinne "gedeckelt" wird. Mit Jahresfehlbetrag ist der Jahresfehlbetrag iSd § 275 Abs 2, 3 HGB vor Verlustausgleich gemeint (s Altmeppen, in MünchnKomm AktG, § 302 AktG Rn 16).

Da § 302 Abs 1 AktG – anders als § 301 AktG – abführungsgesperrte Beträge iSd § 268 Abs 8 HGB nicht anspricht, stellt sich die Frage, ob die ges Abführungssperren auch im Verlustfall zu beachten sind (dazu s Tz 393).

Die Verlustausgleichsverpflichtung kann auch durch Aufrechnung des Anspruchs der OG auf Verlustausgleich gegen eine gegen die OG gerichtete Forderung des OT erfüllt werden, vorausgesetzt, die Forderung des OT ist bereits entstanden, sie ist voll werthaltig und es besteht kein Aufrechnungshindernis (analog zum Umkehrfall der Erfüllung einer Gewinnabführungsverpflichtung der OG durch Aufrechnung s Tz 522). Dazu auch s Stahl/Fuhrmann, NZG 2003, 250, 256).

 

Tz. 424

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Der Anspruch auf Ausgleich des Jahresfehlbetrags entsteht am Stichtag der Jahres-Bil der OG und wird mit seiner Entstehung fällig (s Tz 437). Seine Höhe wird nicht durch die tats aufgestellte, sondern durch die objektiv richtige Bil bestimmt (s Tz 365). Für die Durchführung des GAV ist ausreichend, dass iHd Verlustübernahme in der Bil der OG eine gegen den OT gerichtete Forderung und in der Bil des OT eine entspr Verbindlichkeit ausgewiesen wird, vorausgesetzt, die Verpflichtungen aus dem GAV werden anschließend in angemessener Zeit erfüllt (s Tz 518).

 

Tz. 425

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Die Verrechnung mit während der Vertragsdauer gebildeten anderen Gewinnrücklagen ist ebenso zulässig wie die Auflösung dieser Rücklagen in Gewinnjahren. Die Verrechnung mit vororganschaftlichen Rücklagen ist nach dem Grundsatz der Erhaltung des bei Vertragsbeginn vorhandenen Vermögens nicht zulässig (s Tz 400). Nach § 302 Abs 3 AktG kann die Gesellschaft auf einen Anspruch auf Ausgleich des Verlusts erst drei Jahre nach dem Tag, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrags in das H-Reg nach § 10 HGB als bekannt gemacht gilt, verzichten oder sich über ihn vergleichen. Zu dem Verzicht ist ein Sonderbeschluss der außen stehenden Aktionäre erforderlich. Diese Vorschrift dient dem Schutz der außen stehenden Aktionäre.

 

Tz. 426

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Das FG Münster (s Urt des FG Münster v 12.03.2004, EFG 2004, 921, rkr) bejaht eine Vorausleistungsverpflichtung des OT auf die Verlustübernahme. Abschlagszahlungen des OT auf seine Verlustausgleichsverpflichtung stellen die tats Durchführung des GAV nicht in Frage (glA s Stahl/Fuhrmann, NZG 2003, 250, 255).

 

Tz. 427

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Der OT einer nach den §§ 319ff AktG eingegliederten OG ist gem § 324 Abs 3 AktG verpflichtet, jeden bei der eingegliederten OG entstehenden Bil-Verlust auszugleichen, soweit dieser den Betrag der Kap- und Gewinnrücklagen der OG übersteigt.

 

Tz. 428

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Besonderheiten hinsichtlich der Verlustübernahme können sich bei Organschaften im Bereich insbes der Städte und Kommunen ergeben, die über einen GAV Verluste zB eines als OG eingebundenen Verkehrsbetriebs ausgleichen müssen, denn nach der Altmark-Trans-Entscheidung des EuGH (s Urt des EuGH v 24.07.2003, Rs C-280/00) darf die Verlustübernahme ein beihilferechtliches Maß nicht übersteigen.

Wenn der GAV einen Vorbehalt in Form einer beihilferechtlich begründeten Rückzahlungsverpflichtung enthält, ist die Organschaft von vornherein nicht anzuerkennen, weil der Vertrag nicht auf die in § 14 Abs 1 S 1 KStG vorausgesetzte Abführung des ganzen Gewinns gerichtet ist.

Regelt der GAV hingegen die Vollabführung des Gewinns an die OT sowie die Übernahme des gesamten Verlusts durch den OT, ist die Organschaft zunächst anzuerkennen, weil es nur auf den Text des GAV ankommt. Nicht im H-Reg eingetragene Nebenabreden scheiden für die Vertragsauslegung aus (glA Neumann, in Gosch, 3. Aufl, § 14 KStG Rn 231; und s Frotscher, in F/D, § 14 KStG Rn 328). Wenn es in solchen Fällen jedoch in einem späteren Wj tats zu einer beihilferechtlich gebotenen Beschränkung der Verlustübernahme durch den OT kommt, führt da...

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