Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 4.4.2.2 Geringere Gewinnabführung wegen des Ausgleichs vororganschaftlicher Verluste der Organgesellschaft; nachträgliche Heilung möglich?
 

Tz. 380

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Nach § 301 AktG darf eine nicht iSd §§ 319ff AktG eingegliederte OG als Gewinn den ohne die Gewinnabführung sich ergebenden Jahresüberschuss, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr (s § 158 Abs 1 Nr 1 AktG), um den Betrag, der nach § 300 AktG in die ges Rücklage einzustellen ist, und um den nach § 268 Abs 8 HGB ausschüttungsgesperrten Betrag, abführen.

Die Ausgleichsverpflichtung des OT bezüglich eines "Verlustvortrags aus dem Vorjahr" bedeutet, dass der OT aus den Gewinnen der OG alle vororganschaftlichen Verluste ausgleichen muss, die in der H-Bil noch als Verlustvortrag der OG ausgewiesen werden. Dies dient der Erhaltung des Grund-Kap. Wegen der Anwendung des § 14 Abs 3 KStG (vororganschaftlich verursachte Minderabführung) in diesen Fällen s Tz 885ff.

Bei einer nicht eingegliederten OG muss der OT gem § 324 Abs 3 AktG nur einen sonstigen Bil-Verlust ausgleichen, soweit er die Kap- und Gewinnrücklage übersteigt, dh es kommt erst dann zum Ausgleich vorvertraglicher und lfd Verluste der OG, wenn insges bei der OG ein Bil-Verlust entsteht und dieser die SE aus Gewinnrücklagen, ges Rücklage und Kap-Rücklage übersteigt (s Grunewald, in MünchnKomm AktG, § 324 AktG Rn 110).

In der Zeit vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung und zur Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des stlichen Reisekostenrechts war der Fall des vergessenen Ausgleichs vororganschaftlicher Verluste der Klassiker der verunglückten Organschaft. Führte die OG Gewinn ab, bevor ihr vororganschaftlicher Verlust ausgeglichen war, galt der GAV wegen der Zuviel-Abführung als nicht durchgeführt (s Urt des BFH v 21.10.2010, BStBl II 2014, 481). Der Nichtausgleich der vororganschaftlichen Verluste führte selbst dann zur stlichen Nichtanerkennung der Organschaft, wenn es sich dabei um im Verhältnis zu dem in anderen Jahren erzielten Ergebnis der OG nur geringfügige Beträge handelte (glA s Frotscher, in F/D, § 14 KStG, Rn 402; s Neumann, in Gosch, 3. Aufl, § 14 KStG Rn 310 und s Dötsch, DK 2012, 104).

Die Verlustausgleichspflicht nach § 301 AktG besteht solange weiter, wie die H-Bil der OG einen Verlustvortrag aus vororganschaftlicher Zeit ausweist. Das gilt auch dann, wenn die OG seit Beginn der Organschaft Gewinne erwirtschaftet hat, die den vororganschaftlichen Verlustvortrag übersteigen, diese jedoch unter Verstoß gegen § 301 AktG an den OT abgeführt hat.

 

Tz. 381

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Der Wortlaut des § 301 AktG geht davon aus, dass die vororganschaftlichen Verluste der OG aus ihren eigenen während der Gültigkeitsdauer des GAV erzielten und insoweit nicht abzuführenden Gewinnen getilgt wird. Das bedeutet, dass, wenn die OG in den ersten Jahren der Organschaft keine oder nur geringe Gewinne erzielt, der vororganschaftliche Verlust der OG uU erst Jahre nach Beginn der Organschaft ausgeglichen wird.

Obwohl sich § 301 AktG dazu nicht explizite äußert, darf uE, wenn die OG während der Laufzeit des GAV Gewinne erzielt, der Ausgleich der vororganschaftlichen Verluste nicht auf ein späteres Gewinnjahr verschoben werden, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um vergleichsweise geringfügige "vergessene" Verlustvorträge handelt (s Urt des BFH v 21.10.2010, HFR 2011, 187; dazu auch s Anm Walter, GmbHR 2011, 43).

UE kann der OT seine sich aus § 301 AktG ergebende Verpflichtung auch dadurch erfüllen, dass er zu Beginn der Organschaft losgelöst vom Ergebnis der OG deren vororganschaftliche Verluste durch eine Einlage ausgleicht. Darin ist nicht eine Zuwenig-Abführung durch die OG zu sehen, was ansonsten ja wiederum als Nichterfüllung des GAV zu werten wäre. Die gewährte Einlage löst die in Tz 725ff, 1093ff erläuterten Folgen eines Ertragszuschusses aus. Die Einlage erhöht bei der OG das stliche Einlagekonto und beim OT den Bw oder OG-Beteiligung (s Urt des BFH v 08.03.1955, BStBl III 1955, 187, 191; s Urt des FG Ba-Wü v 14.05.1970, EFG 1970, 627 und s H 14.7 KStH 2015). Nach Auff von Walter (GStB 2014, 371) wird der OT idR nicht zur Leistung einer solchen Einlage bereit sein.

 

Tz. 382

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Wenn eine OG gleichzeitig vororganschaftliche (Gewinn- oder Kapital-)Rücklagen und einen vororganschaftlichen Verlustvortrag hat, dürfen die vororganschaftlichen Rücklagen nach wohl hM nicht zum Ausgleich des Verlustvortrags eingesetzt werden (dazu näher s Tz 403).

 

Tz. 383

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Die Vorweg-Erfüllung der aus § 301 AktG sich ergebenden Ausgleichsverpflichtung hinsichtlich vororganschaftlicher Verluste der OG führt beim OT wg des Auseinanderfallens von stlicher Einkommenszurechnung und Gewinnabführung zur Anwendung des § 14 Abs 3 S 2 KStG; es liegt eine in vororganschaftlicher Zeit verursachte Minderabführung vor. Wurde der Ausgleich vororganschaftlicher Verluste zunächst vergessen und wird er iRe Heilung gem § 14 Abs 1 S 1 Nr 3 S 4.5 KStG später nachgeholt, kommt es entspr zeitversetzt zur Minderabführung.

 

Tz. 384

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

In der Zeit vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zu...

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