Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.1 Allgemeines

Tz. 310

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Die kstlichen Folgen der Organschaft treten nur ein, wenn ein Organschaftsverhältnis iSd § 14 KStG vorliegt und ein zivilrechtlich wirksamer, auf mind fünf Jahre abgeschlossener GAV vorliegt, der auch tats durchgeführt wird.

Das Vorliegen eines wirksamen GAV iSd § 291 Abs 1 AktG ist, ebenso wie die von § 14 Abs 1 KStG geforderte Abführung des ganzen Gewinns, eine stliche Tatbestandsvoraussetzung. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist allerdings nach HR und Gesellschaftsrecht zu beurteilen.

Durch den Abschluss oder den Nichtabschluss eines GAV haben die Unternehmen faktisch ein Wahlrecht zur Anwendung oder Nichtanwendung der Organschaftsregelungen. Die ausl StR, die die GAV-Voraussetzungen nicht kennen, knüpfen für die Anwendung von Organschaftsregelungen idR an eine Mindestbeteiligung der MG an der TG an (zB 75 %); sie gelten bei Erfüllung dieser Voraussetzung dann aber zwingend.

Tz. 311

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Durch das UntStFG wurde das Organschaftserfordernis des GAV mit Wirkung ab dem EHZ 2002 auch auf die GewSt ausgedehnt.

Tz. 312

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Sowohl hr-liche Fehler, die die Unwirksamkeit des GAV zur Folge haben, als auch Fehler bei der Durchführung und die Nichtbeachtung stlicher Anforderungen können zur stlichen Nichtanerkennung der Organschaft führen (wegen der Heilungsmöglichkeiten s Tz 500ff).

Wegen der stlichen Behandlung einer tats Gewinnabführung bzw Verlustübernahme bei stlich nicht anerkannter Organschaft s Tz 1578ff.

Anzumerken ist an dieser Stelle, dass der BFH die Voraussetzungen des § 14 Abs 1 S 1 Nr 3 KStG sehr strikt und formal auslegt (zB s Tz 504 und 584).

Formelle Fehler: Nichtbeachtung des Schriftformerfordernisses (§ 293 Abs 3 AktG) Nichtbeachtung des Verbots des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB, wenn beim Abschluss des GAV derselbe GF sowohl den OT als auch die OG vertritt Nichtbeachtung der Mehrheitserfordernisse bei den Zustimmungsbeschlüssen der Gesellschafter (§ 293 Abs 1 S 2 AktG) Fehlende notarielle Beurkundung der Zustimmungsbeschlüsse (§ 130 Abs 1 S 1 AktG) Fehlende Ausgleichsregelung für Minderheitsgesellschafter (§ 304 AktG) Fehlende Eintragung im HReg (§ 294 AktG)

Nichtbeachtung stlicher Anforderungen: Nichtvereinbarung sowie Nichteinhaltung der fünfjährigen Mindestlaufzeit bzw Fehlen eines sog wichtigen Grundes bei vorzeitiger Beendigung des GAV Bei GmbHs: Fehlende Vereinbarung einer Verlustübernahmeregelung "durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung"

Fehlerhafte Durchführung des GAV: Fehlen einer objektiv richtigen H-Bil Nichtabführung des "ganzen" Gewinns, zB wegen Nichtausgleich vororganschaftlicher Verluste, Nichtbildung der ges Rücklage, Nichtbeachtung von Ausschüttungssperren Bei nicht eingegliederter OG: Abführung statt Ausschüttung vororganschaftlicher Rücklagen

Tz. 313

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Nach § 291 Abs 1 S 1 AktG ist ein GAV ein Vertrag, durch den eine SE, eine AG oder eine KGaA sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen, wobei sich bei einer KGaA als OG die Gewinnabführungsverpflichtung nur auf das Teilergebnis aus dem aktienrechtlich organisierten Unternehmensteil bezieht (s Tz 77). Nach § 291 Abs 1 S 2 AktG gilt als Vertrag über die Abführung des ganzen Gewinns auch ein Vertrag, durch den eine SE, AG oder KGaA es übernimmt, ihr Unternehmen für Rechnung eines anderen Unternehmens zu führen (s Tz 325). Nur diese beiden Verträge sind GAV iSd § 14 Abs 1 S 1 Nr 3 KStG. Alle weiteren oder ähnlichen Verträge fallen nicht unter diese Vorschrift.

Wegen der von anderen Kap-Ges als OG abgeschlossenen GAV s § 17 KStG Tz 9ff.

Ist der OT eine PersGes, muss der GAV mit ihr selbst abgeschlossen werden; ein mit einem MU der PersGes abgeschlossener GAV reicht nicht aus.

Tz. 314

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Obwohl dies in der Praxis so gut wie nie vorkommt, lässt das ZivR einen GAV auch zwischen SchwGes zu (s Walter, mwNachw, DB 2014, 2016; aA s Möhlenbrock, DB 2014, 2014, 1582, 1583). Dazu näher s Tz 245, dort auch wegen der Frage der Anerkennung der Organschaft zwischen inl SchwGes mit einer gemeinsamen ausl MG.

Nach Auff von Grotherr (BB 1995, 1561) und Breuninger (in Herzig, Neues UmwStR-Praxisfälle und Gestaltungen im Querschnitt, 1996, 153) kann auch eine TG in der Rechtsform einer PersGes Vertragspartner eines GAV sein. AA s OLG München (s OLG München, Beschl v 08.02.2011, GmbHR 2011, 376); dieses hat die HReg-Eintragung eines mit einer KG als beherrschter Gesellschaft abgeschlossenen GAV abgelehnt.

Tz. 315

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Im internationalen Vergleich steht D damit, dass es die stliche Organschaft von der gesellschaftsrechtlichen Ergebnisübernahme abhängig macht, isoliert da. Österreich, das bis vor wenigen Jahren eine der dt entspr Regelung hatte, hat sein Organschaftsrecht mit Wirkung ab dem VZ 2005 in Anlehnung an das britische Modell des group relief neu geregelt (s Hirschler/Schindler, IStR 2004, 505). Neben D kennen wohl nu...