Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/... / 2.9.4 Rückausnahme zu § 8b Abs 1 S 2 KStG bei verdeckten Gewinnausschüttungen in sog Dreiecksfällen (§ 8b Abs 1 S 4 KStG)
 

Tz. 91

Stand: EL 92 – ET: 03/2018

Nach der in § 8b Abs 1 S 4 KStG geregelten Rückausnahme ist die St-Freiheit nach § 8b Abs 1 S 1 KStG bei einer vGA doch zu gewähren, soweit diese das Einkommen einer dem AE nahe stehenden Person erhöht hat und bei der nahe stehenden Person § 32a KStG nicht anzuwenden ist.

Mit der Rückausnahme soll eine sonst wegen § 8b Abs 1 S 2 KStG drohende Doppelbesteuerung vermieden werden. UE ist die Regelung nicht weitreichend genug (s Tz 80).

Obwohl der Gesetzgeber durch das AmtshilfeRLUmsG das materielle Korrespondenzprinzip auf alle Bezüge iSd § 8b Abs 1 S 1 KStG ausgedehnt hat, ist die Rückausnahme nicht entspr erweitert worden. Dies hat uE zur Folge, dass es zukünftig zu Doppelbesteuerungen kommen kann. Wegen eines Bsp (Drittstaatenspaltung, die als Sachausschüttung zu qualifizieren ist), s Tz 92.

Voraussetzung für die Anwendung der Rückausnahme und damit für die Gewährung der St-Freiheit nach § 8b Abs 1 S 1 KStG ist:

  1. Das Einkommen der leistenden Kö ist gemindert (hierzu s Tz 81ff);
  2. das Einkommen einer dem Stpfl nahe stehenden Person ist auf Grund der vGA erhöht und
  3. bei der nahe stehenden Person ist § 32a KStG nicht anzuwenden.
 

Tz. 92

Stand: EL 90 – ET: 06/2017

zu b):

Das Einkommen einer dem Stpfl nahe stehenden Person muss erhöht sein. Eine ges Definition des Begriffs "nahe stehen" fehlt. UE sind für die Auslegung die in H 8.5 KStH 2015 nieder gelegten Grundsätze heranzuziehen, da es um Fragen der vGA geht. Eine Anwendung der Grundsätze zu § 1 Abs 2 AStG scheitert uE an dem Fehlen einer dem § 8a Abs 1 S 2 KStG aF/§ 8a Abs 2 S 1 KStG idF des URefG 2008 vergleichbaren ausdrücklichen Vorschrift. GlA s M Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 136), s Watermeyer (in H/H/R, § 8b KStG Rn 56), s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 163) und s Gosch (in Gosch, 3. Aufl, § 8b Rn 149b). AA s Strnad (GmbHR 2006, 1321).

Eine Einkommenserhöhung auf Grund der vGA liegt vor, wenn die vGA bei der nahe stehenden Person als Einnahme erfasst bzw bei einer zu niedrigen Zahlung das Einkommen wegen der fehlenden BA bereits erhöht ist (s Tz 83 und s Tz 93 Bsp 1).

Becker/Kempf/Schwarz (DB 2008, 370, 375) weisen auf die Problematik der Anwendbarkeit des § 8b Abs 1 S 4 KStG hin, wenn eine ausl TG an eine andere ausl TG ein WG zu einem zu niedrigen Preis veräußert. In diesem Fall wird das Einkommen der erwerbenden TG auf Grund der erfolgsneutralen Verbuchung des Anschaffungsvorgangs nicht erhöht. Die Einkommenserhöhung erfolgt erst iRd späteren Veräußerung des WG durch den dann niedrigeren Bw des WG. Becker/Kempf/Schwarz wollen in diesen Fällen § 8b Abs 1 S 4 KStG anwenden. Die vorgenannten Autoren sehen bei einer anderen Auslegung die Gefahr, dass der Stpfl seine Ausl-Beteiligungen unter einer Ausl-Holding bündeln müsste (s Tz 66). Zu der Problematik ebenfalls s Dörfler/Adrian (Ubg 2008, 373, 381), s Schnitger (in Sch/F, § 8b KStG Rn 249) und s Schnitger/Rometzki (BB 2008, 1648, 1650).

Frase (BB 208, 2713) spricht ein vergleichbares Problem an, wenn das ausl Recht eine Veräußerung zu Bw ausdrücklich zulässt und die Voraussetzungen des UmwStG nicht vorliegen, so dass nach inl Grundsätzen eine vGA vorliegt. Frase ist uE nicht darin zuzustimmen, dass § 8b Abs 1 S 2 KStG bereits dem Grunde nach nicht anzuwenden ist, denn ob eine vGA vorliegt, bestimmt sich nach inl und nicht nach ausl Grundsätzen (s Tz 78). Eine andere Beurteilung ergibt sich uE – entgegen der Auff von Frase – auch nicht aus europarechtlichen Gesichtspunkten (s Tz 65). Ebenfalls zu der Problematik s Schnitger/Rometzki (BB 2008, 1648, 1654), die sich dafür aussprechen, in dem Fall der vGA in Form einer verhinderten Vermögensmehrung auch ersparte Aufwendungen als "Einkommenserhöhung" zu werten. Ebenso s Gosch (in Gosch, 3. Aufl, § 8b Rn 149 und Rn 149e), wonach sich weiterhin die Erhöhung des Einkommens nicht im nämlichen VZ niederschlagen muss.

Wegen der Problematik, ob die Fälle der vGA in Form einer verhinderten Vermögensmehrung nach Inkraftteten des AmtshilfeRLUmsG noch von § 8b Abs 1 S 2 KStG erfasst werden, s Tz 81a.

 

Tz. 92a

Stand: EL 90 – ET: 06/2017

Fraglich ist, ob sich eine vergleichbare Frage auch bei Drittstaatenumwandlungen zwischen SchwGes stellt, die auf AE-Ebene wegen der Nichtanwendbarkeit des § 12 Abs 2 S 2 KStG iVm § 13 UmwStG nicht vom UmwStG erfasst werden. Nach neuerer Auff der Fin-Verw setzt die Anwendung des § 12 Abs 2 S 2 KStG eine beschr StPflicht der Überträgerin nicht voraus (s Schr des BMF v 10.11.2016, BStBl I 2016, 1252, mit dem Rn 13.04 des UmwSt-Erl 2011 neu gefasst wurde). Hierzu auch s Schönfeld/Bergmann (IStR 2017, 68), s Weiss (IWB 2016, 904), s Pohl (DStR 2016, 2837), s Polt (Ubg 2017, 134, 136), s Böhmer/Mundhenke (ISR 2017, 113), s Krauß/Köstler (BB 2017, 924) und s Görden (GmbH-StB 2017, 16). Zu der inzwischen überholten Auff der Fin-Verw sowie der nicht umgesetzten geplanten Neufassung der KStR 2015 s Ortmann-Babel/Max/Zawodsky (BB 2016, 2462, 2464), s Pohl (DStR 2016, 2498), s Grundke/Feuerstein/Holle (DStR 2015, 1653), s ...

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